网络服务提供者适用“通知-删除”规则的两个要点

“通知-删除”规则对于信息存储空间服务提供者而言应该并不陌生，是指：当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容或链接指向了其他网站中的侵权内容时，权利人可以向信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者发出通知，告知相关侵权事实并提供初步证据。并非明知或应知信息存储空间存在侵权内容的网络服务提供者在接到通知后，如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接，服务提供者不承担责任。
“通知-删除”规则的完整操作流程一般为“通知 - 删除 - 反通知 - 恢复”；作为信息存储空间的服务提供者常常会问：如何判断权利人发出的通知是否合格？以及，信息服务提供者如何采取必要的措施？
就此，本文将通过介绍典型案例，浅析司法实践中对于“通知-删除”规则的适用思路。
1.合格通知的认定
通知合格与否是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的前提条件。通常而言，通知的内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。
浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案【（2009）民三终字第2号】中，法院对于通知合格与否的判断以及平台商应当如何应对不合格通知进行了较为详细的叙述。
该案中，浙江泛亚公司是涉案音乐作品的权利人，百度网讯公司及百度在线公司为涉案音乐作品提供了搜索引擎服务。浙江泛亚公司发现侵权链接后，向百度网讯公司及百度在线公司发了律师公函，公函内附有《歌曲清单》，列明了歌曲名、词曲内容及作者、版权登记号及演唱录音的光盘，但是未将每首歌曲的演唱者与歌曲名对应，也未指明具体侵权链接地址。百度网讯公司及百度在线公司因该通知不符合法律规定要件而未采取任何删除或断开链接的措施。
法院审理后认为，浙江泛亚公司所发出的律师公函不符合通知的要求，因其未提供歌曲的演唱作者，仅凭歌曲名称不能达到使得百度网讯公司、百度在线公司准确过滤的效果，对百度网讯公司、百度在线公司未能及时采取合理措施断开侵权链接所造成的后果浙江泛亚公司应承担自行责任。此外，虽然律师公函不符合合格通知的要求，百度网讯公司、百度在线公司仍有义务与泛亚公司联系协商，以得到符合条件的通知或者其他信息使其能够采取合理的措施。
从该案中可以看出，权利人的通知内有无具体的网址链接，该链接是否具备定位侵权作品的条件，是通知是否合格的重要标准；也是信息服务提供者是否有义务根据通知要求采取必要措施的前提条件。
2.必要措施的判断
根据《侵权责任法》第三十六条：“网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。”如何判断必要措施是信息服务提供者能否免责的关键要素。
最高院发布的指导案例83号【（2015）浙知终字第186号】中，法院认为“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
（1）所侵害权利的性质
利益平衡是处理知识产权案件过程中必须考虑的原则。根据利益平衡原则，信息服务提供者在著作权、商标、专利案件中所采取的必要措施对各方当事人利益的影响也大有差异。目前，著作权案件中，法院要求信息服务提供者直接采取删除措施的概率较高；但在商标或专利案件中，法院对于权利人要求直接采取删除措施的处理态度则较为谨慎。
（2）侵权的具体情形
对于信息服务提供者来说，侵权的具体情况也是影响其根据权利人通知采取必要措施的重要影响因素。
以春节期间电影盗版侵权为例，在《流浪地球》、《飞驰人生》等优秀电影仍在影院上映期间，各大网站即已出现枪版影片。我们认为，根据版权法上的红旗标准，当特定内容的侵权性质已经明显到像一面鲜亮的红旗，则有关主体不能视而不见，放任侵权内容的传播。因此，即便权利人发出的通知存在些许瑕疵，信息服务提供者亦可以较容易地判断出知名度较高、点击量较高、正处于上映期、热播期、与权利人作品相同或者实质相同的侵权信息并采取必要措施。
（3）技术条件
关于技术条件这一要素，在“微信小程序”案【（2018）浙0192民初7184号】中体现的较为明显。
该案中，法院即基于微信小程序的技术特性而未支持权利人要求腾讯屏蔽侵权信息的主张。因腾讯公司对小程序开发者提供的仅是架构与接入的基础性网络服务，并不直接控制开发者开发的小程序的内容，从腾讯公司所能采取的必要措施看，如果一定要屏蔽侵权信息，腾讯公司只有彻底关闭通讯端口，切断用户和开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序，但一律彻底删除小程序并非法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。如果因为知识产权投诉而一律关闭开发者通信端口，那无疑是因噎废食，会妨碍正常网络服务的提供，不符合法益平衡的原则。
权利人通知是否合格、网络服务提供者是否需要采取必要措施，是平台方适用“通知-删除”规则免责必须考虑的要点。
而我们也知道，网络服务提供者的盈利模式多种多样，其中不免与用户上传的内容有所关联；那么，网络服务提供者的盈利模式将如何影响“通知-删除”规则的适用？