互联网对电视节目同步转播行为：广播权OR“兜底权利”？

据中国知识产权杂志微信公号的消息，2020年3月5日，杭互就被诉APP未获授权，即对首播的电视节目《奔跑吧（第二季）》进行同步转播的诉讼宣判：
认定涉案APP未经权利人许可同步转播涉案节目，侵害了涉案作品的著作权（其他权利），判决被告赔偿原告经济损失及合理支付合计200万元。
本案有意思的一点是，原告当庭明确被控侵权行为侵犯其广播权，同时又表示，即使未侵犯广播权，亦应纳入著作权法中其他权利的控制范畴。
这个“其他权利”就是《著作权法》第十条第一款第十七项，法条原话是“应当由著作权人享有的其他权利”，我们可以简单称之为“兜底权利”条款。
很明显，原告在起诉之前对我国《著作权法》所规定的广播权进行了一番深入细致的了解。于是发现，在面对互联网APP同步转播卫视频道节目这一问题时，就被诉APP究竟侵犯了原告何种权利，产生了疑虑。
从形式上看，广播权与案涉情节最接近，但似乎又欠缺了点什么，只好在主张广播权的同时，拿出了“兜底权利”条款来做进一步保障。
我国《著作权法》所规定的广播权，是：
以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利
从字面理解，本条看上去很适合于本案，但说明白不简单。
笔者认为，广播权所述的转播不应当仅限于传统有线电视的转播，应能涵盖互联网的同步转播行为，杭互以“兜底权利”条款适用于互联网同步转播行为，并不适当。
首先，从源头解释广播权含义，确实能够得出与杭互一致的意见。
这是由于我国《著作权法》中广播权的规定直接来源于《伯尔尼公约》。该公约制定于1886年，那个年代没有互联网，何以规范互联网的同步转播呢？
杭互在本案判决中指出：
根据《伯尔尼公约》及《伯尔尼公约指南》，“有线转播”应限定为通过传统有线电视的转播，并不包含互联网方式的转播。故在《著作权法》未作出修改且已为著作权人设置了兜底权利条款的情形下，不宜扩大现行法中广播权的控制范围。
这就产生了又一个疑问，我国《著作权法》所规定的广播权是在2001年修订时加入的，即使没有如今发达，但当时可是有互联网的，何以只能按照一百三十多年前诞生的公约对广播权的含义进行解释呢？
这与我国《著作权法》的制定与修改的国内和国际背景有关，按照国家版权局2012年3月《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》所述：
上述两次《著作权法》修改均与世界贸易组织有关，第一次修改是为了满足加入世界贸易组织的直接需要，第二次修改是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端案裁决的现实需要。
因此，这两次《著作权法》修改均具有被动性和局部性的特点，而不是为适应我国经济社会的发展和科学技术的进步的现实需要对《著作权法》作出的主动、全面的调整。
因此，我国《著作权法》在制定和修改时只是为了满足世贸组织的要求而设置了最低保护限度，也并未对技术的发展做出一定的安排。
这一问题在“广播权”的控制范围上尤为突出。只要在《伯尔尼公约》框架下解释广播权的含义，互联网中发生的任何行为都与广播权无关。
其次，从国际公约的发展来看，广播权应当能够将互联网的同步转播行为纳入其权利控制范围。
《伯尔尼公约》的最后一版形成于上世纪70年代，当时没有互联网，直接通过有线方式传播作品的行为并不在《伯尔尼公约》第11条之二的控制范围内，且随着互联网的出现而产生的交互式传播，也没有被明确纳入《伯尔尼公约》规定的传播权之中。
针对这一缺陷，1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》赋予了所有类型作品的著作权人一项广义的“向公众传播权”。其第8条规定：
… … 文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品
由于该条立法目的之一就是使著作权人控制通过互联网进行的交互性传播，该条中“有线或无线方式”必然包括互联网。
我国《著作权法》受其影响，借鉴了第8条的后半句，形成了信息网络传播权，条文中也有“有线或者无线”的表述，与该第8条一致。显然，这里的“有线或者无线”也必然包括互联网，否则该条规定就没有意义。
而同为《著作权法》第十条中的广播权，也有“有线或者无线”的表述。同样的词语在同一个法条的前后两句话中出现，对其含义的解释应当具有一致性。既然信息网络传播权中的“有线”“无线”涵盖互联网，广播权中的“有线”“无线”也应当包括互联网。
而且从广播电视发展的实际来看，也能得出广播权包括互联网同步转播的行为。最为典型的互联网同步转播就是IPTV电视直播。
IPTV虽然是专网运行，但其仍是运行的互联网环境下，不同于传统的有线电视传输模式。如果广播权不能规范互联网同步转播，那么IPTV对电视节目的同步转播又算什么呢？
因此，广播权是能够覆盖互联网的同步转播行为，那么，杭互在本次裁判中关于广播权不适用于互联网直播的认定就是有问题的。
再次，通过“兜底权利”条款保护电视节目的互联网同步转播并无必要。
“兜底权利”条款进入司法视野，最初发生在对互联网中的“定时播放”行为进行法律性质的界定时。
我国《著作权法》中广播权和信息网络传播权的规定，完美的回避了互联网中的“定时播放”行为，两个权利都不对该行为进行控制，于是，“兜底权利”条款发挥了作用。
在安乐影片与北京时越公司、北京悠视互动公司侵犯著作权纠纷上诉案中，法院也认为网络“定时播放”行为不能由《著作权法》第十条第一款所明确列举的其他财产权所调整，故认定其属于《著作权法》第十条第一款第（十七）项“兜底权利”调整的范围。
互联网同步转播电视节目的行为，也要受“兜底权利”条款进行保护就值得商榷了。
因为“兜底权利”的存在是为了弥补法律规范的不足，在可以由具体权利进行调整的时候不宜轻易选择“兜底权利”。
一方面，“兜底权利”没有具体权利内容的描述，对其所作出的任何解释实际上就是在原有具体权利内容的基础上所进行的扩大解释，既然可以通过扩大解释具体权利得到相同的结果，没有必要再通过解释“兜底权利”对其进行界定。
另一方面，“兜底权利”本身并不存在权利边界，过分依赖于该条款将使作品的被许可人无法准确理解和运用。这种司法裁量中的扩大解释，将使权利人和被许可人在许可授权过程中无法获得足够的预期，任何人都不能在缺乏司法案例的情况下清晰掌握“兜底权利”的控制范围，也极易造成权利的滥用。
既然通过对《世界知识产权组织版权条约》第8条的理解，并结合《著作权法》关于广播权和信息网络传播权相关规定的解释，能够得出互联网中的同步转播行为属于广播权控制范围，那么，引用“兜底权利”条款保护著作权人就无必要。
综上，笔者认为，“兜底权利”应当尽量减少进入司法视野的机会。
著作权保护的特点之一在于平衡权利人与公众利益，两者之间的平衡点就是法律规定，如果任意解释“兜底权利”，就会无限放大权利人的权利，平衡就有可能被打破。
至于互联网同步转播电视节目的行为，应当纳入到广播权予以控制，而非适用“兜底权利”。