论《民法典》中意定监护制度的构建与执行

内容提要
随着我国人口老龄化趋势的加重，老年人的养老问题日渐严峻，如何更好地帮助老年人正常生活和融入社会，是我们当前亟需解决的社会问题。以法定监护为核心的传统监护制度，忽视了被监护人的个人意愿，存在不可弥补的缺陷。类比域外国家的立法经验，并结合我国目前的实际情况，意定监护制度的确立更有利于老年人根据自己的真实意愿选择监护人，更容易实现晚年的幸福生活。
一、我国意定监护制度的现状
根据国家统计局的数据，我国2018年仅65岁以上的人口就达到了1.66亿，同比上一年增加了827万，占总人口的11.9%。按照联合国关于老龄化社会的衡量标准，我国已进入老年型国家状态，与之而来的是老年人口的养老等问题，监护制度作为养老问题的重要组成部分理所应当成为改革的重点。
根据《民法典》第33条，意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确立自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。相较于传统的监护制度，意定监护以最大程度尊重个人自我决定权为出发点，使监护人在监护中真正起到辅助作用，既弥补了被监护人行为能力缺失的不足，又能较好的维护被监护人最基本的权利。实际上，意定监护以被监护人全部或者部分丧失民事行为能力起点，监护人开始履行监护职责，但因被监护人此时已丧失判断能力，自然无法实现对监护人执行行为的有效监督。此时，如同法定监护一样，意定监护人拥有广泛的监护权，而法定监护还能寄希望于亲属这层关系的约束，但意定监护在没有亲属关系时，仅凭意定监护人的良知极易发生权利的滥用或者疏忽行使权利而侵害被监护人的人身、财产权利。对于被监护人而言，财产权利的损害尚可接受，毕竟一般的财产性损失不会造成太大的影响。但针对被监护人与人身相关的监护行为是不可逆的，一旦做出极易对被监护人本身造成难以挽回的伤害，这就需要对意定监护人的行为进行有效监督。
意定监护制度最早出现在我国的《老年人权益保障法》中，依据该规定，老年人自己可以按照自己的意愿选择监护人，来代为管理自己的人身和财产事务，充分尊重了老年人的自我决定权。2021实施的《民法典》更是在原有基础上，将适用范围从老年人扩大至具有完全民事行为能力的成年人。同时，也明确规定双方需要协商后通过书面形式订立意定监护关系。然而，《民法典》对于意定监护的规定过于宽泛，在执行和监督方面仍不完善。如本法36条规定，监护人存在严重侵害被监护人利益的情形时，有关组织或个人可以向人民法院申请撤销监护人资格，并重新按照最有利于被监护人原则依法指定监护人。但在实务中仍缺乏可操作性。随着我国老龄化程度加深，意定监护制度将会得到进一步的应用，而如果缺乏执行监督，监护权滥用的情况会愈演愈烈，显然不利于意定监护制度作用的发挥。
虽然我国意定监护制度建立时间不长，意定监护人滥用监护权的现象时有发生，但随着人口老年化的加剧，意定监护制度将得到大幅度的应用，其构建和执行成为我们重点解决的问题。因为，完善的意定监护制度能够避免监护过程中监护权缺失或滥用的问题，保障被监护人的合法权益。
二、意定监护制度的原则
1、最有利于被监护人原则
监护制度是保障弱势群体在现实生活、社会生产或组织关系中受到保护的制度，其出发点是满足被监护人维持生存和发展的基本需求，以维护被监护人的最大利益展开。意定监护作为以尊重被监护人的真实意愿和自我决定权为目的而设立的监护制度，更应遵循最有利于被监护人的基本原则。
2、对监护行为最小干预原则
最小干预原则是指执行监督人对意定监护人的监护行为，应当最小限度地进行干预。监护人在为被监护人做出某种行为或决定时，执行监督人要尽量尊重监护人做出的合理判断和行为，只有在监护人确实疏于行使或滥用监护权时，才能对监护人的行为进行干预。
3、尊重被监护人有限意志原则
自20世纪中叶以来，尊重自我决定权的理念已成为大多数国家重建成人监护制度的基本依据。根据该理念理念，大多数国家按照被监护人丧失能力程度的不同，以立法或法律修正案的形式设置了不同的监护类型，最大限度地提高被监护人选择的自主性。在意定监护的执行监督中，考虑到被监护人已经丧失或者部分丧失民事行为能力，为尊重其自主决定权，要求执行监督人在监督过程中仍应最大限度尊重被监护人的有限意志。
三、意定监护制度的构建与执行监督
1、意定监护的执行监督主体
意定监护的执行监督主体大致分为两类，一类是以自然人、其他组织为主的私力执行监督主体，这类主体通常需要被监护人在订立意定监护协议时指定；另一类是以人民法院、公证机构为主的公力执行监督主体，这类主体通常由法律直接规定，且拥有极大的权力、较强的公信力和最终的裁量权，能够直接判定监护行为的效力和决定监护人的监护资格，为意定监护的执行提供保障。
（1）意定监护的执行监督人
对意定监护制度进行监督，设立执行监督人是较为常见的做法。当然，各个国家在司法实践的做法不尽相同，有的国家只设立了执行监督人；也有的国家只赋予公权力机关监督权，不设立执行监督人；有的国家不仅设立了执行监督人，还赋予公权力机关监督权。不过，对比公权力机关的介入，设立执行监督人具有一定的优势。首先，设立执行监督人有利于充分组中被监护人的意思自治，原因在于大部分的执行监督人都是由被监护人指定，双方之间存在信任的基础，更有利于双方之间的合作。其次，执行监督人不同于公权力机关，其执行监督一般由个人实施，不需要向法院或者其他机关披露个人信息，从而保护当事人的个人隐私。最后，设立执行监督人操作简单成本低，能够有效节约司法资源。而且，能够通过定期上门调查的方式对监护行为进行监督或者要求监护人定期提交材料。相较于公权力机关，执行监督人的监督更具积极主动性，能够全程参与监督和约束。
（2）意定监护的执行监督机构
意定监护的执行监督机构作为监督主体之一，代表国家公权力对监护人的事务行使监督权和最终裁量权。作为国家公权力的代表，此类监督主体具有较大权力，由国家强制力保证实施，能够对监护的全过程进行监督，极大的约束监护人，防止滥用监护权的情况。但如前所述，公权力监督机构也存在着被动介入、大量强制干预监护人的事务，使得被监护人的意思自治、自我决定无法实现。
一方面，公权力执行监督机构是人民法院，实施过程中过于制度化而缺乏人性化，需要进一步加强。另一方面，随着我国公证体制的发展，公证机构也具备了在意定监护领域发挥监督作用的现实条件。依据《公证法》规定，我国公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构作为我国司法制度的组成部分，同时兼具公法效能和私法实施法的特征。依据《公证法》第11条规定，在意定监护协商产生和实现的过程中，有关具有法律意义的事实和行为均可以成为公证的对象，公证机构可以提供意定监护相关事项的法律服务。2016年，上海市颁布施行的《上海市老年人权益保障条例》第18条明确规定，公证机构可以参与到老年人意定监护指定中。
2、意定监护的执行监督客体
（1）意定监护人的监护行为
作为意定监护的执行监督客体，意定监护人的监护行为是其重点。依据《民法典》第34条的规定：“监护人的职责主要是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”换言之，意定监护人的监护行为主要是涉及被监护人的人身事务和财产事务两方面。在财产事务方面，一般的财产性事务诸如日常的花销，自然可以由监护人自主决定，但对于重大的财产性事务，则应区别对待。对于那些可以预计的重大财产性事务，例如处分被监护人的不动产、重大的投资行为等，尽量在订立意定监护协议之前协商并写入协议中，执行监督主体只需审核行为是否符合协议即可。对于未明确写入协议的重大行为，则要看协议有无原则性授权。如无原则性授权，其行为属于监护人的擅自处分，可提请法院等公权力监督机构撤销监护人的资格，并要求赔偿损失。若有原则性授权，则需监护人征得被监督人的同意，并且不得违反基本原则。
人身事务则稍显不同，原因在于人身事务涉及被监护人的身心健康，具有其复杂性，还要关注一般人格权和具体人格权。此外，对于人身专属性的事项不能委托监护人行使，如器官捐献、遗嘱订立、婚姻登记、收养等事项，如果允许委托给他人行使可能对被监护人造成难以挽回的后果。
（2）意定监护人的监护能力
意定监护人的监护能力也是执行监督的对象之一。意定监护人是否具备监护能力是其行使监护职责的前提。意定监护能力与民事行为能力相似，判定自然也可以参照民事行为能力的认定规则。当然，意定监护能力作为认定他人是否具有管理他人财产、人身事项的标准，而民事行为能力只是民事主体以自己独立的行为取得民事权利、承担民事义务的资格标准，所以意定监护能力的认定标准自然要略高于民事行为能力的认定标准。
四、意定监护执行监督权的运行模式
1、意定监护的公证和登记
对于意定监护的监督，应当是全过程的监督。纵观世界其他国家，譬如日韩、英国等国家对于意定监护的成立均要履行公证和登记环节，在成立时就把好关。构建我国意定执行监督制度，首先也应建立完善的公证和登记程序。具体来说，第一，应当将公证程序作为意定监护成立的法定程序，为公证机构介入意定监护提供法律依据。第二，公证机构可以充分发挥公证职能，对意定监护协议进行代书，并发挥其在信息审核方面的专业能力，对候选的监护人的情况进行尽职调查；对被监护人的行为能力也应当进行审核，必要时可以要求被监护人出具医院的证明；同时应一并审查双方订立意定监护协议是否出于自愿，是否系双方真实的意思表示；然后将法律关于意定监护的规定告知双方，听取双方的真实表态，引导双方在法律允许的范围内对未来监护事务做出方案，并据此指导双方起草或者代为起草起草意定监护协议。第三，公证机构应建立专门的全国意定监护公证备案系统，在审核完毕之后，应将该协议作成公证书登记在全国意定监护公证备案系统上，以便查询。第四，意定监护生效条件成就时，同样由公证机构出面，对被监护人的民事行为能力进行审核，可以通过面谈、询问主治医师或者直接要求医院开具诊断鉴定报告的形式等。审核通过的，出具相关文书，监护人可以据此作为行使监护权的依据，审核未通过的，也应出具相关文书，并将情况更新记录在全国意定监护公证备案系统的公证书上。
2、意定监护执行监督人的选任
（1）意定监护执行监督人的范围
执行监督人作为意定监护执行监督的关键一环，起着监督监护人行为的重要作用。执行监督人承担大部分的监督职责，而法院通过影响执行监督人的行为来间接监督监护人的行为，起到一定的辅助作用。基于执行监督人发挥的重要作用，对于执行监督人的选任条件则应更加慎重。
首先，执行监督人应当是中立的，只有中立才能确保其不偏袒任何一方，才能客观公正地评价监护人的监护行为。要保证执行监督人的中立地位，要将双方之间的利害关系降至最低，如果存在明显利害关系则应排除。意定监护制度设立的初衷就是尊重成年人的自我决定权，而大多数被监护人之所以设立意定监护，很大一部分原因是没有或者不愿具有法定监护资格的近亲属等插手监护事务，所以在被监护人选择排除他们时应当尊重其意愿。
其次，执行监督人应当具有担任监督者的能力和条件。对于本身属于限制或无民事行为能力的被监护者，自然无法承担监督职责。除此之外，曾经有过犯罪经历的、因侵犯被监护人的权益而被撤销监护资格的以及自身无经济来源生活无法得到保障的主体均不应纳入执行监督人的候选范围。
再次，关于村委会、居委会以及民政部门能否担任执行监督人的问题。如前所述，按照《民法典》第31的规定，村委会、居委会、民政部门可能既是监护人又是执行监督人，这显然不合理。但村委会、居委会是我国最基层的群众性自治组织，与被监护人离得最近，能够及时掌握相关情况，对监护人的行为进行全面监督。值得注意的是，《民法典》针对此次新冠肺炎防控工作，对监护制度作进一步完善，规定因发生突发事件情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人生活处于无人照料的状态时，被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时照料措施。虽然，依据该法条并不能直接得出居委会、村委会可以担任执行监督人的结论，但在紧急情况下，具有一定监督条件的居委会、村委会可以承担监督的职责。因此，笔者认为，在村委会、居委会未担任意定监护人的情况下，应当允许将有条件履行监督职责的村委会、居委会纳入执行监督人的候选范围。至于民政部门，其属于公权力机关，让其承担监督职责需要法律的明确授权，并且民政部门在监护中已经负有兜底性职责，再让其承担监督职责是否必要，仍需要进一步的研究。
最后，关于公证机构能否担任执行监督人的问题。公证机构作为司法制度的组成部分，一方面作为国家公权力适度介入私权的重要途径，可以在意定监护的成立和生效前后进行监督，另一方面公证机构接受公民的信托，作为私法的施行载体，能够辅助实施法律行为，维护个体的合法权益，自然也能在意定监护履行过程中担任执行监督人。如前所述，生效的意定监护必定经过公证和登记，公证机构在办理公证时已经清楚各方的情况，由公证机构担任执行监督人更有利于后期监督工作的开展。基于此项特征，笔者认为公证机构甚至可以作为兜底选项，在意定被监护人未提出执行监督人的情形下，可以由公证机构担任执行监督人。
（2）意定监护执行监督人选任的规则
明确执行监督人的选任规则，需要先确定由谁选任以及何时选任的问题。对于执行监督人的选任，大多数国家都将这项权限赋予法院，法院处于绝对中立的地位，而且法院作为意定监护的执行监督机关，具有公权力机关的公信力属性。至于何时选任执行监督人则涉及执行监督制度的启动，执行监督设立目的是为了监督监护人的行为，所以应以意定监护的生效为启动节点。
对于选任规则，第一，应当要求自愿。作为监督方，其监督职权应当是积极的，而非消极的，若非出于自愿很难做到主动作为，从而影响到监督的效果。第二，应当尊重被监护人的意志。意定监护制度设立目的是为了尊重被监护人的自我决定权，在被监护人意思能力健全时指定执行监督人是理所应当，可以直接在被监护人订立协议时确定好执行监督人的人选，意定监护条件成就时由法院进行选任，当然在被监护人未丧失意思能力之前可以允许其对执行监督人的人选进行更换。第三，法院在进行执行监督人的选任时还应综合考虑监督人候选人的身心健康状况、个人信誉、家庭社会关系等情况，使选定的监护监督人符合监督条件，能尽心尽力履行监督职责，从而更好的发挥监督作用，保障意定监护的顺畅运行。
3、意定监护执行监督权的行使
（1）执行监督人的职权
执行监督人作为独立的第三方介入意定监护事务，要真正发挥监督作用，应当赋予意定监护执行监督人相应的职权。当然，对于执行监督人的职权应当明确和必要，这也是对监护行为最小干预基本原则的要求。
首先，应赋予其调查权。监督人开展各项工作的前提是了解监护行为的具体情况，而要了解情况就需要进行调查。执行监督人对于监护行为无论有无疑问，都可以主动进行调查。执行监督人调查的范围包括监护人是否在范围内行使监护权限，履行监护职责以及被监护人的身体状况、财产收入状况、监护人的监护能力等。如有必要，执行监督人还可以亲自约见监护行为的第三方以确定监护行为的正当性和合理性。当然，执行监督人还可以要求监护人定期编制并提交相关监护行为的报告，并对其进行审核，对于有疑问的地方可以要求监护人做出解释。
其次，应赋予其批准权。对于大部分监护事务，譬如日常生活事务，包括被监护人接受赠与，接受继承等纯收益行为和正常的生活开支等，若此时被监护人尚有意识能够自行处理的，应由被监护人自行决定，监护人辅助实施。但在被监护人丧失或者部分丧失意识时，监护人本着最有利于被监护人的原则进行处理，由执行监督人进行监督。原则上，执行监督人对于大部分监护事务都不应过多干预，自然也无需征得执行监督人同意。但并非所有的事务都不做干预，对于一些重大的关涉被监护人重大利益的行为，仍需赋予执行监督人干预的职权。
最后，赋予其申请权以及紧急情况下的处分权。对于在执行监督过程中发现监护人存在严重危及被监护人财产或者人身权益的紧急情况，可由执行监督人站在被监护人的立场上做出处分，以防止被监护人的人身、财产权益损失进一步扩大。
除去享有的职权，执行监督人还应承担一定的职责。主要包括：应人民法院的要求，对意定监护人的监护行为进行调查，并向人民法院出具相关报告的职责；定期向人民法院就意定监护人的监护事务的履行情况进行报告；以及在人民法院撤销意定监护人后，选任新的监护人之前，承担临时监护人的职责等。
（2）意定监护公权力监督机构的职权
意定监护的公权力监督机构主要包括法院、公证机构，对于公证机构的职权由于前文已经做了详尽介绍，此处不再赘述。对于法院拥有的职权，由于法院一般表现为消极的介入执行监督，其监督一般是通过影响执行监督人的行为来进行的，因此法院所拥有的职权一般都与约束执行监督人相关。结合我国司法实践，法院职权应当包括：选任和解除执行监督人的职权；依申请或者依职权要求执行监督人对意定监护人的监护行为进行调查的职权；对某项具体的监护行为是否超越监护人的职权范围的最终裁量权；要求执行监督人定期提交关于监护人的监护行为的报告的职权；撤销监护人资格的职权；监督执行监督人监督行为的职权等等。总之，公权力监督机构与私立监督主体相互配合，共同组成了意定监护执行监督制度，对监护人的行为进行约束和监督，以保障被监护人的利益。
（3）执行监督人的辞任、解任
如前所述，执行监督人出于自愿才能确保其积极主动的履行监督职责。当执行监督人出现特定事由无法继续履行职责时，人民法院应当允许其辞去职务，而另行选任执行监督人，若无合适人员可以直接选任公证机构作为执行监督人。但对于执行监督人辞任的特定事由，需要法律明确规定，不能允许随意辞去执行监督人职务。对辞任的特定事由，可以是执行监督人年老、疾病等原因，也可以是执行监督人本身丧失行为能力，亦或是执行监督人履行达到一定年限等。
而至于执行监督人的解任，一般均是基于法定的事由。对于执行监督人而言，其监督行为也是受法律约束的。法律赋予其职权，其只能在法定的职权内行使，滥用或怠于行使职权导致被监护人利益受损的，依申请或依职权法院均可以视具体情况其职务，而对于严重损害被监护人权益的行为，法院还应当要求执行监督人承担相应的民事或刑事责任。
（4）对人民法院执行监督权的规制
意定监护中的执行监督方和监护者在意定监护中具有同等重要的地位。法院作为公权力执行监督机关，对意定监护的执行监督发挥着重大的作用，享有极大的权力。如果法院的执行监督权不加以规制，可能影响意定监护的正常运行。因此，如果要使人民法院的监督效果最大化，同样需要制定严格的规制体系，严格予以执行和落实，并通过规制体系保证其执行监督行为不偏离其本质，从而实现对被监护人权益的保护。
参考文献：
[1]费安玲.我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则[J].中国法学，2019年第4期.
[2]杜生一.成年监护决定范式的现代转型：从替代到协助[J].北方法学，2018年第4期.
[3]李国强.成年意定监护法律关系的解释——以《民法总则》第33 条为解释对象[J].现代法学，2018年第9期.
[4]李辰阳.老年人意定监护的中国公证实践[J].中国公证,2017年第6期
[5]李霞.成年监护制度的现代转向[J].中国法学，2015年第2期.
[6]杨立新.我国老年监护制度的立法突破及相关问题[J].法学研究，2013年第2期.
[7]陈苇,李欣.私法自治、国家义务与社会责任——成年监护制度的立法趋势与中国启示[J].学术界,2012年第1期.