外商来华投资的新安全审查规则

近年来，随着我国营商环境建设不断取得新的突破，国家经济发展稳步增长，根据世界银行的数据，我国已经成为全球第二大最受欢迎的外商投资地。因而，在法律法规层面形成体系性的标准审核流程是国家对外资管理能力提升的重要表现。
2020年12月19日，国家发展改革委、商务部联合发布了《外商投资国家安全审查办法》(以下简称《办法》)。《办法》规定了更统一、更全面的国家安全审查制度，为有关部门处理可能引起国家安全问题的投资和交易提供了制度依据。该办法将于2021年1月18日生效（以下简称“生效日”）。
外商投资的定义
《办法》将外商投资定义为“外国投资者直接或者间接在中华人民共和国境内（以下简称境内）进行的投资活动”。具体情形包括：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（二）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；（三）外国投资者通过其他方式在境内投资。《办法》同时也明确了，我国香港、澳门、台湾地区的投资者进行投资和交易，如果涉及国家安全问题，也需要适用本规定。
审查的范围
根据《办法》规定，安全审查程序适用于外商在下列领域的投资：(一)投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；（二）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。
“取得实际控制权”包括以下情况：
（一）外国投资者持有企业50%以上股权；（二）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；（三）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。
程序和时间表
与2011年发布的《外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》中审查主体为商务部下辖的秘书处不同，《办法》中在国家发展与改革委员会里新设立了审查主体，即“工作机制办公室”（以下简称“办公室”）。这释放了我国对外资安全审查将会更审慎的信号。
《办法》中规定的审核流程分如下图所示：

在特别审查阶段，办公室可酌情延长规定的审查期限。值得注意的是，因为在审查过程中可能要求提供更多的文件，所以实际时间线可能更长。
对现有和未来外国在华投资的潜在影响
2011年2月3日，国务院发布了《外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，建立了一个平行于《反垄断法》的部长级委员会来管理、评估外资入境问题的审查。
2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》开始实施，废除《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国外商独资企业法》，减少对外商投资的限制。
2020年6月23日，国家发改委和商务部联合发布了《外商投资准入特别管理办法（负面清单）》（2020版），进一步放宽了外国投资者的市场准入。根据上述法律法规，这些措施标志着在我国在外资管理方面迈出了关键一步，并与美国、加拿大和英国等已经建立了国家安全审查机制的国际标准相接轨。
根据《办法》，审查规则只适用于在生效日期及之后进行的外国投资，因此有几个不确定因素增加了审核的模糊性，值得注意：首先，没有规定与目标部门有关的“重要性”的衡量标准。第二，在特别审查阶段，对于“特殊情况”的定义以及延期时间不明确。第三，尚不清楚在生效日期之前等待的外国投资是否会受到审查。
我们期待这些实施指引会在措施实施前或实施后发布。为遵守这些措施，我们建议跨国公司积极进行风险分析，评估拟投资主体是否被纳入或排除在这些措施之内。