本集提要
在最高法院一则案例中，一方在合同生效前即表示终止合同，对方提出解除合同并主张已付定金不予返还，最高法院随即在该案例中确认了“成立未生效合同同样适用法定解除制度”和“成立未生效合同同样产生约束力和违约责任”的裁判观点。如果我们是合同当事人，应该在签约环节得到哪些启发？
本集出镜
江某：持有康静医院100%股权，在与中珠股份就转让康静医院100%股权等事宜签订转让协议后，因对方拒不履行合同而要求行使合同解除权并追究违约责任。
中珠股份：一家上市公司，意图收购康静医院以开拓多元化业务领域，协议签订后支付了5000万元定金，但随后单方面公告宣布终止收购。
案情根据最高法院真实案例提炼。
基本案情
2018年3月31日，江某（甲方）与中珠股份（乙方）签订《股权收购框架协议》，约定：1）乙方暂定按总额11.375亿元为交易总对价受让甲方持有的目标公司100%股权；2）乙方支付定金5000万元至双方指定的共管账户；3）甲乙双方签订正式收购协议并经相关上市公司合法程序生效后，双方按照正式收购协议的约定履行付款及其他义务。4）乙方承诺本次为不可撤销收购，不得终止本协议，并须保证本次交易在本协议生效后3个月内完成（由乙方或乙方关联方完成本次收购）；如在3个月约定期限内未完成交易，则本协议书解除，5000万元定金归属甲方所有。
框架协议签订后，中珠股份支付了5000万元定金。
2018年4月27日，中珠股份与康静医院签订《资产协议》，除延续了框架协议相关约定外，还约定：
本协议自下述条件全部成就后立即生效：1）本协议经各方有效签署；2）经中珠股份董事会、股东大会批准同意本协议及本次交易的相关议案；3）经有权政府主管部门批准（如需）。
出现下列情形之一或多项的，除非各方另行达成一致意见，本协议即予解除，并终止实施：1）因有权管理部门、司法机构对本协议的内容和履行提出异议；2）若本协议所依赖的法律、法规和规章发生变化，致使本协议的主要内容成为非法或无法履行；3）因证券监管部门或机构的原因，本次交易失败或无法进行；……
若本协议未能生效，中珠股份已支付的5000万元予以返还。
同日，双方还签订了《补充协议》，约定：1）框架协议交易对价增加7860万元，由11.375亿元调整为12.161亿元。2）《资产协议》未能生效的，中珠股份已经支付的5000万元不予退还。
次日，中珠股份董事会召开会议并作出公告：本次重大资产购买的相关议案尚需提交公司股东大会审议。
纠纷从此刻产生
2018年6月15日，中珠股份董事会发布拟终止重大资产重组事项的公告，称：鉴于“继续推进本次重大资产重组事项面临一定的不确定因素；公司与康静医院股东就交易事项进行多次磋商，
双方就交易标的估值、业绩承诺等核心条款的调整未能达成一致意见”等原因，公司拟终止本次重大资产重组事项。
随后，中珠股份发函要求江某返还已付5000万元定金，江某予以拒绝，双方为此发生纠纷并诉至法院。江某提出诉讼请求：1）解除案涉框架协议、资产协议、补充协议；2）定金5000万元不予返还中珠股份。中珠股份提出反诉请求：江某向中珠股份返还5000万元定金并支付资金占用利息。
审理与裁判
一审法院认为：
《资产协议》经各方签署，已经成立，但因协议约定需经中珠股份董事会、股东大会批准同意该协议及案涉交易相关议案后该协议才生效，而前述条件并未成就，故该协议因生效条件未成就而未生效。各方当事人对此均无异议。……《框架协议》、《补充协议》是经各方协商一致订立，未违反法律、行政法规的禁止性规定，且协议约定“自签署之日起生效”，故均已依法成立并生效，对协议各方均有约束力。……诉讼中，中珠股份未举证证明江某存在违反《框架协议》的情形，而中珠股份不仅未在《框架协议》生效后3个月内完成案涉股权收购，且单方面公告终止了案涉股权收购，违反了其在《框架协议》中所作的承诺与保证，构成违约。另外，《补充协议》亦约定，各方一致同意，《资产协议》未能生效的，中珠股份已经支付的5000万元不予退还。因为中珠股份未按约履行义务，《支付现金购买资产协议》亦未能生效，故无论是依照合同法第一百一十五条规定，还是按照《框架协议》以及《补充协议》的约定，中珠股份要求返还5000万元定金及利息的主张均不能成立。此外，中珠股份诉讼前已经单方面公告终止收购，无意继续履行协议，江某也明确表示同意解除协议，故对江某要求解除三份协议、不予返还5000万元定金的诉讼请求予以支持。
一审判决作出后，中珠股份不服并上诉称：
原判决一方面认定《资产协议》“协议未生效”；另一方面又判决“解除协议”，认定事实与判决结果相互矛盾。……合同的解除，是使合同关系归于消灭的法律行为，是合同权利义务的终止，而《资产协议》因生效条件未成就而自始未生效，权利义务尚未开始，不存在合同消灭的问题，因而不产生合同解除问题。
原判决认定《框架协议》《补充协议》已依法成立并生效属于认定事实错误……作为双务合同，由中珠股份单方保证在3个月内完成本次收购，从时间上是不切实际的，从《框架协议》签订之时中珠股份即陷入了不能履行的境地。江某意图通过协议约定规避监管部门的监管举措，其目的就是通过设置“合同陷阱”侵吞中珠股份支付的5000万元定金……上述协议因违反合同法、证券法及上市公司系列监管规定，应认定为无效。
《补充协议》是《资产协议》的补充，既然已认定《资产协议》未生效，《补充协议》对《资产协议》补充的部分也不能发生法律效力。
最高法院终审认定：
1）关于《框架协议》《补充协议》是否无效问题：……上述协议相关条款内容属于当事人之间意思自治的产物，而约定的定金不予退还或双倍返还的法律后果也是定金法律制度的基本特征。……而中珠股份并未提交江某在缔约时有规避监管的主观恶意的其他证据……不能证明江某意图通过案涉协议约定损害社会公共利益。故对中珠股份针对《框架协议》《补充协议》无效的上诉主张不予支持。
2）关于《框架协议》《补充协议》是否生效问题：……不能得出双方已约定只将《资产协议》提交中珠股份相关机构决议的结论。事实上，中珠股份相关机构决议哪些协议，均由其自主决定。相应地，中珠股份决议协议时，是否存在规避监管的问题，也与江某无关。此外，由于《资产协议》约定的生效条件尚未成就，处于成立尚未生效状态，故《补充协议》中与《资产协议》相关的补充条款也应属于尚未成立生效状态。因此，《补充协议》中“各方一致同意，《资产协议》未能生效的，中珠股份已经支付的5000万元不予退还。”是基于《资产协议》不生效法律后果的约定，而该约定亦属于《补充协议》中关于《资产协议》的补充条款。故原判决未对此作出区分，直接认定《补充协议》生效确有不当，应予纠正。
3）关于案涉《资产协议》的解除问题：虽然《资产协议》因生效条件未成就而处于成立未生效状态，但并不意味着绝对不能解除。事实上，已经成立的合同具有形式拘束力，受到双方合意的拘束，除当事人同意或有解除、撤销原因外，不允许任何一方随意解除或撤销，但当事人不得请求履行合同约定的义务。而成立后的合同产生效力则表现为当事人应当按照合同约定履行义务，否则将承担债务不履行的法律责任。因此，从当事人解除合同的目的看，固然主要是通过解除成立且有效的合同，让自己不再需要履行合同义务，但由于合同成立未生效时也对当事人有形式上的拘束力，故也不排除当事人通过解除成立但未生效合同以摆脱合同形式拘束力的需要和可能。对此，参照《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条规定，成立尚未生效的合同，合同当事人有权请求解除合同。
4）关于中珠股份是否有权要求返还案涉5000万元：中珠股份无权要求返还案涉5000万元。江某的违约行为不影响中珠股份合同目的实现，也不是中珠股份不能在《框架协议》生效后3个月内完成案涉交易的真正原因，中珠股份将其作为要求退回案涉5000万元的依据，不能支持。
据此，终审判决：驳回上诉，维持原判。
白律师析法
通过对比一审与终审判决，两级法院虽然均确认三方案涉合同应予以解除，并确认江某有权不予返还案涉5000万元，但两级法院作出判决结果的裁判理由并不相同。一审法院实际上绕开了当事人在《资产协议》成立但尚未生效阶段能否行使法定解除权以及解除合同的法律后果问题，而是将双方争议的《框架协议》和《补充协议》的效力问题认定为“成立且生效”，并基于被认定为已生效的补充协议的明确约定，认定江某有权不予返还5000万元。但在最高法院二审期间，由于中珠股份明确提出了“未生效合同不产生合同解除问题、不具有法律约束力”的观点，因此最高法院对此争议焦点问题明确予以解答，其认为：认定补充协议是对原协议的补充，在原协议未生效的情况下补充协议同样未生效，据此对一审观点予以纠正。但另一方面，最高法院进一步明确阐述了“成立未生效合同同样适用法定解除制度”，以及“成立未生效合同同样产生约束力和违约责任”的裁判观点。
尽管最高法院在该判例中的裁判观点非常明确，但并不代表学术界甚至司法实务中对此问题没有争议。以下，我们将结合调研情况阐述我们对此问题的分析。
- 合同未生效与合同未成立、合同无效
《民法典》第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同自成立时生效，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。”据此说明，合同原则上自成立时即生效，但也有两种例外，一种是法定的生效条件未成就，另一种是约定的生效条件或生效期限未成就。同时说明，除了有效合同和无效合同的划分方式之外，也可以进一步划分为未成立合同、已成立但未生效合同、已成立已生效合同和无效合同。
“合同无效”、“合同未成立”和“合同成立未生效”实际是三种不同的合同状态。合同成立意味着合同双方在订立合同时就主条款意思达成一致，体现出民法意思自治的原则，其关键在于判断合同存在，是一种事实判断；合同有效意味着达成合意的意思表示得到了完全地表达，产生了相应的法律后果，反之则属于无效，其关键在于合同是否符合法律规定，是一种价值判断；合同生效则意味着合同满足生效要件，当事人约定的相关权利和义务从合同生效时产生。
司法实践中，大家的共识是合同生效且有效的状态下具有相应的法律拘束力，合同未成立或无效的状态下不具有法律拘束力。但是针对成立未生效状态下的合同，有些人认为应当等同于合同未成立或者无效，不具有法律拘束力。但我们认为，无论从最高法院作出的判例还是司法解释、司法观点，这种观点显然是错误的。
《民法典合同编理解与适用（一）》即明确指出：“
在这一段时间（指民事法律行为成立后未生效前），仍然具有拘束力，其法理依据就是诚实信用原则。也就是说，具备本法第143条[1]规定的有效要件，但还不具备法律规定或者当事人约定的生效条件的，根据诚信原则，任何一方当事人也不得擅自变更或者解除民事法律行为。这完全符合当事人从事民事法律行为的预期。特别需要注意的是，不能做这样的理解：既然还没有生效，那就没有法律拘束力，生效了才有拘束力。我们认为，这样理解过于机械，忽略了《民法典》总则编中规定的诚信原则的统领功能。[2] - 成立未生效合同是否适用法定解除制度
尽管最高法院已经明确了“成立未生效合同同样具有法律约束力”的观点，但关于成立未生效合同是否适用法定解除制度的问题，最高法院也承认学术界仍持有不同观点。[3]而产生分歧的原因在于，原《合同法》和《民法通则》并没有明确限制适用合同解除制度的对象究竟必须处于何种合同效力状态，《民法典》亦延续了上述传统，并未进行明确的定义。
1）学术界观点分歧
以韩世远教授为代表的一派学者们认为，未生效合同不适用于合同解除制度。理由在于：
合同虽已成立但未生效，不具备法律效力，对当事人还没有发生效力，通常并不发生违约等问题，不存在解除权基础，故无从提出解除。
如果法律、行政法规或者司法解释有特别规定的，自然可以作为特别规则，不必将此过度一般化，或者过度渲染。例如《外商投资企业纠纷司法解释（一）》第5条所规定的解除合同，当事人真正的用意不仅在于解除所谓“合同的形式拘束力”，而是要从该附款条款所具有的实质拘束力中出脱出来。因此这种情形解除的不是“未生效合同”，而是一份“未完全生效合同”。
基于合同发生的请求权，在合同或者相关条款生效前，可能存在当事人不能够向法院诉请履行的情况。不解除合同，亦可通过不当得利等方式达成其要求返还的目的。[4]
以崔建远教授为代表的另一派学者们认为，未生效合同能够适用合同解除制度。理由在于：
中国现行法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同，没有禁止解除已经成立但未生效的合同。
在主客观情况发生变化，继续严守合同会带来不适当后果的情形下，法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同严守原则的束缚，那么，举重明轻，尚未生效的合同，约束力弱甚至没有，就更应当允许解除。
对尚未生效的合同若不允许解除，该合同要么较长时间地停止在这种状态，要么发展到生效履行的阶段。而这两种结果对于无辜的当事人均为不利，该当事人强行废除该合同，至少构成缔约过失责任，并不适当。[5]
2）最高法院观点变化
我们调研发现，《九民纪要》出台前，有一部分最高法院判例支持未生效合同不适用法定解除制度的观点。例如，（2017）最高法民申4627号裁定书中，法院认为：“……解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同对各方当事人未产生法律效力，不具有相应拘束力，因而不属于可以依法解除的对象。二审判决认为解除合同不以合同生效为前提，系对法律规定的错误适用。在合同缔约程序尚未履行完毕的情况下，该合同内容无论是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，均不能发生法律效力。”
但《九民纪要》出台后，其中第40条明确规定：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”
《民法典合同编理解与适用（一）》也指出：“未生效的合同并非一概不能适用合同解除制度，需办理批准手续才生效的合同即属于例外情形。上述结论是以一方当事人不履行作为合同生效要件的报批义务为解除条件的，在其他合同未生效的场合，一方当事人不履行其他义务的，相对人能否援用上述规定主张合同解除，仍有进一步讨论之余地。”[6]
由此可见，在《九民纪要》和《民法典》陆续出台后，最高法院已经明确了需办理批准手续才生效的未生效合同可以适用合同解除制度，而对于此种情形之外的未生效合同能否适用合同解除制度问题，还需要根据具体情况而定。 - 未报批未生效合同的履行与解除
相比于原《合同法》和《民法通则》的相关规定，《民法典》在第五百零二条第二款中新增了以下规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”
此外，在先出台的《九民纪要》还作出以下规定：“38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。”
据此，最高法院明确了以下观点和司法流程：
合同中的报批条款是独立于未生效合同整体状态的独立条款，报批条款本身已生效，当事人可以据此要求对方履行报批义务；
由于合同在报批前尚未生效，而报批条款已生效，如果发生一方不履行报批义务，相对方要求解除合同并承担违约责任，法院应当支持，但相对方要求继续履行合同，法院要主动释明变更为履行报批义务，否则法院有权予以驳回；
能否履行报批义务需要根据结果而定，法院应根据三种情形分别处理。 - 当事人约定附条件、附期限未生效合同争议解决的司法流程
如前所述，《民法典》和相关司法解释已对“未报批未生效”类合同的履行与解除问题进行了明确规定，对于当事人自行约定而产生的未生效合同的履行与解除问题，未作明确规定，因此需要根据具体案情而定。
通过我们对相关案例进行梳理，以下三种情形中法院可以判决解除合同并对合同解除的责任进行认定。其一，合同约定了解除条款，法院认定解除条件成就，例如，（2016）最高法民终802号案和（2017）黔01民初810号案；其二，合同已无继续履行的可能，应当解除，例如，（2020）最高法民终1081号案、（2020）最高法民终200号案；其三，为避免当事人的合同权利长期处于停滞的不利状态，可以解除。例如，（2019）吉民终412号案和（2018）粤民申5887号案。在以上三种情形中，如果是因单方违约导致合同解除，可根据合同约定认定违约方应承担的责任；如果是双方原因或者不可归咎于某一方的原因导致合同解除，则可能认定双方责任或双方互不承担责任。
此外，根据《民法典》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”在有些案件中，法院也可能直接认定合同已生效，不一定仅在合同未生效的状态下认定责任。 - 关于本案的进一步分析
回到本案，结合前述分析，我们认为有两点值得注意。
一是最高法院判决江某有权解除合同的本意。最高院的裁判要旨认为，合同成立即对当事人具有拘束力，在合同因一方原因不能生效的情形下，如合同仍约束另一方，则将导致交易陷入僵局状态，既不符合市场效率原则，也有违诚实信用原则，应允许当事人解除该成立未生效合同。[7]
二是江某依法解除未生效合同所产生的法律后果。由于最高法院在该案中确立了未生效合同同样可以适用法定解除制度，根据《民法典》第五百六十六条第二款的规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”所以江某有权要求不予返还支付的定金。特别需要强调的是，违约责任不同于缔约过失责任，未生效合同解除后违约方承担的是合同约定的违约责任，江某无需在本案中举证证明自己在合同生效前存在哪些损失，法院直接适用定金条款的约定作出了判决。
复盘时间
掌控合同生效条件的当事人要纠正“未生效不担责”的错误认识
如前所述，有些合同当事人错误以为“合同生效前不涉及解除问题和责任承担问题”，特别是掌握合同生效条件的一方，“合同生效与否取决于我，只要我在此前终止履行，就不会产生违约责任，顶多赔偿对方准备过程中的一些损失”。基于这种错误认识，有的当事人会胡乱答应对方提出的定金数额或者违约金标准，最终很可能被这种“毒药条款”所害。因此，即便是法定生效或者当事人约定附条件生效的合同，违约责任不能盲目设置，法务人员需要明确提示其可能带来的风险。
设定未生效合同的解除条件
当前，无论学术界还是司法实践中对于个别类型的未生效合同可否适用法定解除制度依然存在争议，为了避免合同长期无法生效造成的交易僵局，最好的办法是设定未生效合同的解除条件，比如合同无法生效的状态达到了一定期间，或者因某些具体原因导致合同无法生效，则双方当事人自愿解除合同。从现有判例看，如果存在当事人的意思自治，法院就不会再纠结未生效合同可否解除的问题。
[1] 《民法典》第一百四十三条：【民事法律行为有效的条件】具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
[2] 参见《民法典合同编理解与适用（一）》698页
[3] 参见《民法典合同编理解与适用（一）》636页
[4] 整理自韩世远：《合同法总论》法律出版社2018年版
[5] 整理自崔建远：《合同解除的疑问与释答》，载《法学》2005年第9期
[6] 参见《民法典合同编理解与适用（一）》636页
[7] 肖峰：《成立未生效合同可以解除》，载人民司法2021(23) 58-63页