期货业务“喊单”行为的投资者保护法律问题简析

01案例基本情况与主要争议焦点
投资者由某期货公司居间人某信息技术中心介绍在期货公司开立期货账户。期货公司在开户视频见证环节，按照《期货公司居间人管理办法（试行）》的相关规定向投资者明示了居间人身份、业务范围及禁止事项（包括居间人不得进行虚假或误导性宣传、提供非法咨询、诱导交易、代客交易、提供非法交易软件、不得向客户做获利保证或风险共担的承诺、不得利用居间活动从事非法集资或融资等其他法律法规规定的禁止性行为），投资者表示知晓。与此同时，期货公司对投资者进行风险测评，风险评级为C4，投资者签署了《xx期货投资者适当性风险告知书及期货交易风险说明书》。期货公司对投资者进行了回访并完整记录，根据回访问卷显示，回访过程不存在诱导性陈述。相关材料显示，期货公司已经基本履行对居间人的管理责任。
居间人相关企业微信公众号陆续发送“玻璃1945的多单穿止损位1937，多单出局观望”、“玻璃1928附近做空，止损位1940，目标位1910附近”、“焦炭2508做多；止损位2490”、“玻璃1945附近的空单建议1948暂时出局观望”等消息。
投资者交易产生损失后通过证监会热线12386和信访办对期货公司进行投诉，宣称因为按照居间人上述的消息进行交易构成巨大损失。期货公司接到投诉后就其反映的情况要求居间人排查，而投资者未能提供其与居间人签署的投资咨询或类似服务协议。投资者坚持要求居间人承担全部交易损失，期货公司组织居间人与投资者进行的调解磋商无法达成一致后，投资者向中证资本市场法律服务中心提起申请，要求对该纠纷进行调解。经过调解，本案以居间人返还部分居间费的方案达成调解。
该纠纷的争议焦点主要在于居间人是否进行了喊单行为、喊单行为的违法性、投资者的交易亏损应当由谁承担、期货公司对居间人的行为是否承担责任。
02喊单行为的界定与法律规定
（一）喊单行为的界定
喊单是一种金融投资术语，就是由经验丰富或交易盈利能力较好的投资者，尤其是职业分析师和投资高手，公开自己的做单计划，让投资者根据喊单人所给的提示作为参考来做单；喊单者给出自己开仓的价位，止损，止盈等信息。投资者自行选择跟或不跟，盈亏自负。喊单术语包括：多单，空单，买进，卖出、开仓、平损、平仓、保本平仓、超短线操作、波段趋势操作、挂单、分批买进、分批平仓、突破、下破、回抽、回压、开多、振荡、偷步操作、非美、目标位、反手、上轨、下轨、宽幅振荡、多转空、空转多、撤单、量度跌幅、跟进、启稳、共振、激进者等。
（二）喊单行为的法律规定
从喊单行为的界定可以看出，喊单行为表现为行为人向投资者以各种形式提供投资建议。对此，从法律和监管上分析，在证券和期货等领域，此类行为需要取得投资咨询牌照。例如《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第五款规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。《期货公司居间人管理办法（试行）》第十四条第十款规定规定期货公司应当要求居间人不得以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议。喊单行为无论实施者是期货公司还是居间人，由于该行为在法律性质上属于指向明确的投资建议，为必须取得金融牌照才可进行的行为。但是后者的办法系中国期货业协会制定，且于2021 年9 月10 日生效，并有一年过渡期。
本案中，居间人企业微信号发布的“玻璃1945的多单穿止损位1937，多单出局观望”、“玻璃1928附近做空，止损位1940，目标位1910附近”等信息即属于向投资者提供指向明确的交易建议。
03喊单行为责任承担的法律分析
（一）居间人与期货公司的法律关系
1.居间人不是期货经营机构的员工，而是独立的民事责任主体，对其行为对外独立承担民事法律责任。期货公司与居间人签订书面居间合同，委托居间人作为期货交易居间人，为期货公司介绍客户，其与居间人之间是一种合同关系。双方之间是平等主体，双方之间的权利义务及法律责任按照合同约定处理。
2.期货公司承担对居间人的管理责任，但是并不对居间人的违法违规行为承担连带责任。根据《期货公司居间人管理办法（试行）》期货公司主要管理责任包括：与符合条件的自然人开展居间合作、加强合规管理和风险控制、建立健全利益冲突防范机制、要求居间人签署《期货居间人承诺书》、与居间人签订书面居间合同、制定居间人管理制度、对居间人名下客户进行回访并完整记录、对违规居间人及时调查进行问责以及建立健全居间人档案管理制度等。因此，期货公司仅在未完全履行法律规定和合同约定中对居间人管理责任的情形下才承担责任。
（二）居间人与投资人的法律关系
根据《期货公司居间人管理办法（试行）》第二条规定，居间人（中介人）是指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务，独立承担基于中介服务所产生的民事责任，期货公司按照约定向其支付报酬的机构及自然人。因此，投资者与期货居间人之间没有合同关系，投资者是期货公司的客户，在居间人介绍成功后投资者只与期货公司之间签署合同。而所谓的喊单的投资建议如前所述，如果居间人未经监管审批获得期货投资咨询牌照，面向不特定人发布投资建议，是违法违规行为，涉嫌构成从事非法金融活动。但是需注意此种情况下，居间人与特定投资者是否构成期货咨询法律服务关系，还需要看是否有证据证明双方达成了合意，即使这种行为违法违规。
（三）投资者因为喊单行为形成损失的责任承担
1. 期货公司和居间人就责任承担的基本原则
最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，“人民法院审理期货侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。” 第十条规定，“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”最高人民法院在此《规定》规定期货居间人对其违法违规行为独立承担法律责任，期货公司对居间人的过错不承担连带责任，仅就自身存在的过错承担相应责任。
2. 期货公司在何种情况下需承担责任
如果投资者通过法律途径来维权，因投资者并未与居间人签署合同，不知居间人的身份信息，所以在起诉时会将期货公司作为共同被告。通常而言，期货公司只要在业务开展中履行了适当性义务，依据合同提供了期货经纪服务，对居间人履行了管理责任，则承担责任的可能性较小。在本案中，期货公司按照监管机构的要求制定期货公司居间人管理制度及其与居间人签订了《居间合同》，同时根据《期货公司居间人管理办法（试行）》履行了相关对居间人的管理责任，投资者无证据证明期货公司对居间人行为有管理上的过错，很难要求期货公司对居间人的行为承担连带责任。即便是投资者有证据能证明期货公司在管理居间人上有不足和过错，在本案中还需考虑本案的喊单行为发生在《期货公司居间人管理办法（试行）》生效之前，而且该办法的层级仅仅是行业协会的自律规定，效力层级较低。
3. 居间人对喊单行为的责任承担
《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》规定，期货居间人一般情况下应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任，但对于期货居间人什么情况下应当承担何种民事责任并没有规定。可以从几个维度来对此做初步分析：
一是未取得监管牌照为投资者提供投资建议可能构成非法从事金融活动，居间人有明显过错，且有诱导交易之嫌，应当对投资者损失承担一定民事责任。
二是即使居间人从事了喊单行为，但是依然要考虑投资者在平台进行交易之前，须阅读并点击同意《平台交易规则》，其作为完全民事行为能力人，有能力认识并理解上述交易规则的内容，其点击同意的行为代表其知晓并接受其在平台上的盈利和亏损机制，在平台上进行的交易，均系其个人真实意思表示，无论盈利还是亏损，应当由其自行承担相应的法律后果。投资者对其账户应自主决定投资决策，承担相应市场风险。居间人的喊单行为未向投资者收取费用，也明确表明“仅供参考”，不具有强制力；即使按照期货投资咨询牌照的标准来看，居间人也只是提供投资建议，决策权和投资风险仍由投资者自行承担。
三是居间人喊单的行为与投资者的损失应有因果关系。例如本案中根据期货公司提供的交易记录与投资者提供的居间人喊单记录进行对比看出，投资者的交易行为与喊单行为具有较小关联性，这种情况下要求居间人承担全部责任显然不具有合理性。
04从投资者保护角度衍生的进一步思考
（一）关于期货居间人责任的相关规定并不明确。《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》对于期货居间人什么情况下应当承担民事责任并没有规定。居间人的法律和监管规定目前级别不高，直接规定的只有《期货公司居间人管理办法（试行）》，虽然该规定说明了居间人的喊单行为属于违规行为，但该规定的法律层级较低，是由中国期货业协会颁布的行业自律规范。该办法规定中国期货业协会依据本办法对期货公司与居间人开展居间合作进行自律管理，并接受中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)的指导和监督。但是投资者从诉讼角度，可能难以据此来要求居间人对投资者承担赔偿责任，现阶段只能依据民法典相关规定。
（二）居间人与投资者之间没有直接合同关系，投资者维权难度相对较大。两者没有合同来约定违约责任，而且居间人给投资者提供的喊单服务不收取任何费用，并注明“仅供参考”。投资者要对居间人进行追偿而向法院提起诉讼，只能从侵权角度，但是如前所述，对此目前并无明确法律规定，因此请求权基础也需要进一步研究。根据现有案例，如(2020)京02民终8666号、(2020)京02民终8662号、(2020)浙02民初295号等判决结果显示，法院对此类投资者在期货交易中因“喊单”行为产生损失提起诉讼的案件受理概率较低，且即使法院受理，投资者也只能依据侵权法原则索赔，举证责任较大，包括自证因果关系等，很难索取数额满意的赔偿。此外基于现有法律规定，追究期货公司的责任也较为困难。
（三）建议投资者应当远离喊单行为，了解其违法违规性和损失后维权的困难；期货公司应当依规履行对居间人严格管理等工作，并做好投资者教育；喊单行为人应认识这种行为的违法性和潜在风险和日益严重的法律责任。
（特别鸣谢中证资本市场法律服务中心高级经理李仕婷支持）
附：法律依据
【《中华人民共和国刑法》】
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
【期货交易管理条例(2017修订) 】
第三条从事期货交易活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。
第二十一条期货公司应当建立、健全并严格执行业务管理规则、风险管理制度，遵守信息披露制度，保障客户保证金的存管安全，按照期货交易所的规定，向期货交易所报告大户名单、交易情况。
第二十四条期货公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。
期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。
第六十七条期货公司有下列欺诈客户行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货业务许可证：
（一）向客户作获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书的；
（二）在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险的；
（三）不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易的；
（四）隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段，诱骗客户发出交易指令的；
（五）向客户提供虚假成交回报的；
（六）未将客户交易指令下达到期货交易所的；
（七）挪用客户保证金的；
（八）不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户，或者违规划转客户保证金的；
（九）国务院期货监督管理机构规定的其他欺诈客户的行为。
【证券、期货投资咨询管理暂行办法】
第二条在中华人民共和国境内从事证券、期货投资咨询业务，必须遵守本办法。
本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：
（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；
（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；
（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；
（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；
（五）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他形式。
第三条从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。
证券经营机构、期货经纪机构及其工作人员从事超出本机构范围的证券、期货投资咨询业务，应当遵守本办法的规定。
第三十二条未经中国证监会许可，擅自从事本办法第二条规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办（证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。
【《期货公司居间人管理办法（试行）》】
第四条 期货公司承担居间人管理主体责任，应当加强居间人职业道德教育，建立健全居间人管理制度，及时准确登记居间人信息。
第七条 期货公司应当与符合下列条件的自然人开展居间合作：
（一）年满18 周岁，具有完全民事行为能力；
（二）品行端正，具有良好的职业道德；
（三）承诺遵守法律法规及本办法等的规定；
（四）取得期货从业人员资格考试成绩合格证；
（五）已完成协会要求的培训课程；
（六）协会规定的其他条件。
第九条 期货公司应当加强居间人管理，不得与具有下列情况之一的居间人开展居间合作： （一）最近三年内受过刑事处罚的；
（二）被中国证监会等金融监管部门采取市场禁入措施，禁入期未满的；
（三）最近三年内被中国证监会及其派出机构采取行政处罚 或者行政监管措施的；
（四）被协会给予资格限制纪律惩戒措施，限制期未满的；
（五）被协会列入居间人失信名单的；
（六）中国证监会及协会认定的其他情况。
期货公司应当加强合规管理和风险控制，建立健全能够覆盖居间人管理的利益冲突防范机制，及时、有效地识别、评估、管理和披露期货公司及其工作人员、居间人及其工作人员、 投资者等主体之间的利益冲突，切实保护投资者合法权益：
第十一条 期货公司与居间人签订居间合同时，应当要求居间人签署《期货居间人承诺书》（附件1），并要求居间人坚持投 资者利益优先原则，在投资者与期货公司签订期货经纪合同前履 行下列程序：
第十三条 期货公司应当要求居间人履行下列义务：
（一）严格遵守法律法规、部门规章、自律规则、公司要求，恪守职业道德和行为规范，配合监管部门的检查及调查工作。
（二）遵守诚实信用原则，忠实履行中介义务，积极促成投 资者与期货公司签订期货经纪合同。
（三）保守因开展居间合作知悉的期货公司商业秘密及投资 者信息，不泄露或者转递给他人。
第十四条 期货公司应当要求居间人不得有下列行为：
（一）以任何形式参与期货配资，变相非法集资或者融资；
（二）接受投资者委托，代理投资者从事期货交易，或者代 理投资者办理账户开立、销户、结算签字、资金存取、划转、查 询等事宜；
（三）为投资者提供集中交易场所或者交易设施，以期货公 司员工、代理人的身份对外开展业务，擅自印刷和发放宣传资料， 以及向投资者发出容易使其对居间人身份产生误解的其它信息；
（四）虚构或者担任挂名居间人；
（五）隐瞒重要事实或者进行误导性陈述，提供、传播虚假 或者误导投资者的信息，夸大或者片面宣传投资业绩，向投资者 作获利保证或者共担风险的承诺，诱使投资者进行期货交易；
（六）为投资者介绍代理人代其进行期货交易；
（七）要求期货公司支付与居间合作无关的费用；
（八）超过居间合同约定的合作范围开展居间活动；
（九）委托他人代理其开展居间活动；
（十）以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、 方向、数量等指向明确的交易建议；
（十一）法律法规、中国证监会规定和协会自律规则禁止的 其他行为。
第十五条 期货公司应当与居间人签订书面居间合同。居间合同的内容应当包括但不限于当事人主要权利义务、本办法第三章规定的居间人行为规范、报酬计算方式及计提比例、报酬划拨信息、违约责任、合同有效期等必备条款。期货公司与居间人签订居间合同前，应当收集并认真审核居间人提供的资料，充分了解居间人的守法合规情况、诚信情况、业务素质，对其能否胜任居间人工作进行认真评估，审慎做出决定。期货公司在签署居间合同时，应当确保合同要素齐全、填写完整、内容准确。
第十九条 期货公司应当制定居间人管理制度，包括但不限 于居间人管理部门及其职责、居间人行为准则、权利和义务、培训管理、解除合同条件和罚则等内容。
第二十二条 期货公司应当指定人员以电话录音、视频录 像等适当方式对居间人名下客户进行回访并完整记录，回访过程不得出现诱导性陈述。负责客户回访的人员不得为居间人。
第二十四条 期货公司应当承担居间人名下客户投诉处理 的首要责任，建立健全投诉处理机制，公开投诉处理流程，建立 投诉记录台账，妥善处理客户投诉及与客户的纠纷。
第二十五条 期货公司在合作过程中发现居间人存在违反法律法规、部门规章、自律规则、公司内部管理制度等行为时，应当及时进行调查处理，按照有关规定和居间合同的约定采取相关措施并追究其责任，同时进行信息登记。涉嫌犯罪的，应当及时向有权机关举报。
第二十六条 期货公司应当建立健全居间人档案管理制度，实现居间人管理过程留痕。居间人档案应当记载居间人基本信息、合同文件、培训情况、开展居间活动情况、客户投诉及处理情况、 违法违规记录及处理情况、考核情况等信息。居间人档案应当自 首次签署居间合同之日起至少保存20年。
第二十七条 期货公司应当对负责与居间人开展合作的相关部门、工作人员及业务流程进行监督，定期或者不定期开展内部检查，对发现的问题及时整改，情节严重的对责任人按照有关规定问责处理。