反垄断法14︱转售价格限制纵向垄断协议的法律问题浅析

一、引言
2019年12月27日，国家市场监督管理总局发布江苏省市场监督管理局对丰田中国垄断案件行政处罚决定书，认为丰田中国在江苏市场统一雷克萨斯品牌汽车经销商网络报价、限定经销商转售商品最低价格、组织统一加价销售部分车型等行为，违反了《反垄断法》第十四条第一项和第二项的规定，丰田中国被判以罚款8761.3万元，此次处罚决定让中国反垄断执法再次受到很大关注，实际上2019年6月份，市场监督管理总局就对汽车行业垄断行为开出过“罚单”，对长安福特汽车有限公司实施纵向垄断协议依法作出处罚决定，处以罚款1.628亿元。早在2015年，我国汽车行业纵向反垄断处罚出现过一个高峰期，奥迪、克莱斯勒、奔驰、东风日产等价格垄断案相继被查处，合计罚款20余亿元。除汽车行业之外，白酒行业、天然气行业、乳制品行业等都出现过因限制转售价格的纵向垄断行为受到行政处罚的案例。除行政执法外，自2013年我国首例纵向垄断纠纷案“锐邦诉强生案”做出二审判决后，司法领域也不断出现具有影响力的纵向垄断民事案件。可见，虽然我国2008年8月《反垄断法》颁布实施的时间并不长，但随着我国经济发展及市场国际化程度越来越高，我国反垄断法律制度也在实践中不断推进。垄断行为涉及诸多方面，本文中，笔者仅就转售价格限制的纵向垄断问题进行基本梳理和探讨。
二、转售价格限制纵向垄断协议的认定原则
纵向垄断协议主要表现之一为转售价格限制（resale price maintenance），又称维持转售价格、控制转售价格、垂直之价格限制等，属于反垄断法规制的纵向限制竞争行为中的一种对价格竞争进行限制的行为。转售价格限制基本含义指位于上游的制造商或供应商要求其下游的交易相对人（销售商）向第三人转售商品时，应遵守一定的价格水平。纵向限制价格的垄断协议通常具体表现为固定、限制最高或最低转售价格及推荐定价。
对转售价格限制相关立法规制和司法实践较有代表性的是美国和欧盟。在美国联邦成文法层面，规制转售价格限制的规则主要体现在《谢尔曼法》第1条和第2条、《克莱顿法》第3条。在认定原则上，美国司法判例起到实质性作用，从美国1911年Dr. Miles案【1】到2007年Leegin案【2】，美国对固定转售价格和限制最低转售价格垄断协议的认定从“本身违法”（illegalper se rule）原则转变为合理原则（rule of reason），在此之前，美国最高法院已明确限制最高转售价格和推荐价格垄断协议的认定适用“合理原则”综合分析。“Dr. Miles案”中，美国联邦最高法院认为原告Dr. Miles公司与被告即下游的零售商通过协议约定最低的销售价格的行为，明确违反了《谢尔曼法》第1条规定，判决原告违法，基于本案联邦最高法院确立了转售价格限制的“本身违法”原则。在“Leegin案”中，美国联邦最高法院提出了在转售价格限制的合理性分析框架下认定违法性，分析框架基础是当事人双方就行为属于转售价格限制行为、应认定为违法、行为具有促进竞争效果等分别进行举证，法院在此基础上进行分析，并基于一定规则进行审判，据此重新确立了转售价格限制应适用“合理原则”，但该案审理法官以5;4微弱优势最终认定适用“合理原则”，因此也引起一定争议，反对意见指出实践中在如何衡量和判断转售价格维持的促进竞争效果和反竞争效果的大小上存在很大的困难，且经济学研究成果和司法实践并没有支持推翻Dr. Miles案等，认为应该维持适用“本身违法原则”。由于美国各州司法体系相对独立以及对反垄断研究存在巨大争议，因此美国各州对于固定和限制最低转售价格问题采取的态度和采取的处理规则具有很大差异性。《欧盟运作条约》第101条就纵向价格垄断协议进行了规定，其中第101条第（3）款是关于豁免规定，从法律规定上来看，欧盟对于纵向转售价格限制的垄断行为的认定原则是“本身违法+豁免”，但欧盟委员会一直将纵向转售价格限制归于核心限制，至今尚无一例涉及纵向价格垄断协议案给予过豁免。
我国《反垄断法》对于纵向转售价格限制行为规制也有相应的规定。我国《反垄断法》第十三条第二款为“垄断协议”的定义，即本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《反垄断法》第十四条规定：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。该条款列举了我国法律禁止的纵向转售价格限制行为。可以看出，我国反垄断法律规制的主要是限定最低转售价格和固定转售价格行为。《反垄断法》第十五条规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。该条款列举了排除认定垄断协议违法性的几种情形。以上可以看出，《反垄断法》第十四条和第十五条规定实际体现出我国在转售价格限制规制上采取的是“禁止+适用例外（豁免）”的立法模式，同时结合《反垄断法》第十三条第二款垄断协议的定义可以看出，前述“应禁止的垄断协议”的内涵不仅包括《反垄断法》第十四条列举的行为，还应包括《反垄断法》第十三条第二款所规定的达到反竞争效果。
值得一提的是，虽然垄断协议定义位于《反垄断法》第十三条第二款，与横向垄断协议的规制内容置于同一条规定下，在立法设置上似乎有些模糊，但理论界和实务界已普遍认可垄断协议的定义同时适用十三条横向垄断协议和十四条纵向垄断协议，2020年1月初国家市场监督管理总局发出的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》中，也将原本放置在《反垄断法》第十三条第二款的“垄断协议”的定义作为第十四条规定移到了禁止横向垄断协议和纵向垄断协议条款之前（〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第十四条：禁止经营者之间达成垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为。），可以看出立法上想要更清晰明确纵向垄断协议也需要具有排除、限制竞争的效果。
但我国行政执法和司法审判在对转售价格限制违法性认定的法律适用上存在一定差别，尤其对“排除、限制竞争“的反竞争效果的法律地位认知不尽相同，该问题一直受到理论界和实务界的极大关注，以下展开论述。
三、我国行政执法与司法审判在转售价格限制违法性认定上的差异化表现
根据我国以往反垄断行政执法案件和司法实践情况来看，我国行政执法在认定纵向转售价格限制违法性时采取的方式为首先通过事实调查，认定存在《反垄断法》第十四条规定的纵向价格转售限制的垄断协议即为违法，且推定本身就是排除、限制竞争的垄断协议而无须再进一步调查和证明其对市场竞争的影响，此种处理方式类似于欧盟的“本身违法原则”。但在司法实践中，法院在认定纵向转售价格限制违法性时认为需要根据事实情况和在案证据考察转售价格限制垄断协议是否具有反竞争效果，而不是直接认定违法。即司法实践中加入了”合理原则”的运用。
2013年2月四川省发展和改革委员会就五粮液公司固定转售价格行为，处以2.02亿元人民币的罚款。四川省发改委公布的正式处罚公告中称，五粮液公司利用自身的“市场强势地位”，对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定，违反了《反垄断法》第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益。同时，四川省发改委进一步分析了上述行为引起的反竞争效果，但分析中未包含调查的具体细节以及支持其分析结论的证据内容。在随后的针对奶粉企业的限制转售价格行为的调查中，发改委在公开的处罚决定书中并没有附上详细的处罚理由，包括对奶粉企业行为的限制竞争效果进行具体的分析和调查评估。同样，2018年1月国家发改委对两家天然气公司作出的行政处罚决定中，通过认定两家天然气公司与下游压缩天然气母站经营者达成并实施了限定转售压缩天然气最低价格的垄断协议，直接认定该行为违反了《反垄断法》第十四条规定，并直接得出严重排除、限制了天然气产品的市场竞争等反竞争效果的结论。再看开篇提到的“丰田”案，江苏省市场监督管理局通过事实调查的基础上，直接认定丰田公司统一经销商网络报价、限定经销商转售商品最低价格的行为，违反了《反垄断法》第十四条规定，同时，类似于“五粮液”案，处罚决定中进一步简要补充分析了反竞争效果，认为丰田公司行为排除、限制了品牌内的竞争、削弱了品牌间的竞争以及损害消费者利益，但同样处罚决定中没有关于反竞争效果结论的调查细节或支持证据。从以上行政执法案件中可以看出，执法机关均是先通过当事人行为去认定违法性，即使在个别案件中在认定当事人从事了纵向垄断协议的行为后对该行为限制竞争的效果进行了分析，但是这种分析往往是抽象且笼统的，因此本质上仍为“本身违法”原则的适用。
我国首例纵向垄断民事诉讼案件2013年“锐邦诉强生案”【3】中，二审法院上海市高级人民法院便明确了在认定“限制最低转售价格协议”是否构成垄断协议时，需要以该纵向协议具有排除、限制竞争效果为必要条件，同时明确提出了限制最低转售价格协议反垄断分析的评价要素，包括相关市场竞争是否充分，被告市场地位是否强大，被告限制最低转售价格的动机以及限制最低转售价格的实际效果四方面要素。同时，在该案中，二审判决明确了反垄断诉讼中应由原告举证证明涉案限制最低转售价格协议排除、限制竞争。二审判决最终认定强生公司实施了纵向垄断协议行为。该案是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件，在我国反垄断审判发展中具有里程碑意义。2018年广东省首例纵向垄断纠纷案“国昌电器商店诉晟世公司案”【4】中，与上述锐邦诉强生一案相似，都涉及到限制最低转售价格行为在反垄断法上的评价问题，二审法院广东省高级人民法院同样明确了协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为纵向垄断协议。同时指出判断是否具有排除、限制竞争效果，应考虑相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果等因素。最终二审法院认定，根据国昌电器商店提供的证据以及法院依职权调取的证据，虽然格力家用空调商品在相关市场具有相对优势地位，但是由于家用空调商品相关市场的竞争比较充分，不能认定晟世公司具有实施限制最低转售价格以达到获取高额垄断利润的目的，也没有产生排除和限制竞争的严重后果，最终认定纵向垄断行为不成立。从上述司法案例以及其他纵向价格反垄断民事案件中可以清晰看出，法院在判断限制转售价格是否构成纵向垄断行为、是否违法时明确需要运用合理原则，即在认定违法前，需要首先结合在案证据认定转售价格限制的纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果，“排除、限制竞争”的反竞争效果认定是违法性认定的必要要件。同时，如“锐邦诉强生案”等民事案件中，被告（即供应商）也向法院主张和提交相关证据以证明协议具有积极的促进竞争效果，实际是适用《反垄断法》第十五条规定免除违法性认定，二审法院在案件审理中对于协议是否具有促进竞争的效果以及反竞争效果和正向促进竞争效果之间的强弱关系也进行了审查和认定。
此前，司法与行政执法对转售价格限制垄断协议违法性认定上的差异化，尚未在个案中直接发生冲突。2018年“裕泰公司诉海南省物价局”垄断案【5】使这种认定差异进行了正面交锋。再审案件中最高人民法院明确认为《反垄断法》第十三条第二款对垄断协议应是排除、限制竞争之限定原则也适用于该法第十四条。认为在行政执法中，反垄断执法机构一经调查经营者存在转售价格限制或固定价格行为，即可认定垄断协议，只能由被调查经营者通过提交满足《反垄断法》第十五条的证据进行抗辩。其依据为，基于当前的市场体制环境和反垄断执法实际，要求反垄断执法机构对纵向垄断协议全部进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。同时法院认为，在反垄断民事诉讼中，原告诉讼请求得到支持的前提即经营者承担民事责任的前提，是经营者实施反垄断行为给原告造成损失。而给原告造成损失是垄断行为排除、限制竞争效果的直接体现。垄断协议不仅要达成而且要实施并产生损失，此时的垄断协议当然具有排除、限制竞争的效果。因此，在反垄断民事诉讼中，法院审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上判定是否支持原告的诉讼请求，并无不当。最高人民法院的裁定明确了行政执法机关仍旧可以按照“本身违法”原则进行案件查处，法院则需要采用“合理原则”进行案件认定。最高人民法院的裁定在一定程度上对于当前行政与司法对于纵向转售价格限制垄断协议的不同认定标准提出了解决方法，作为我国第一起纵向垄断协议的行政诉讼案件，最高院裁决在一定时期内对纵向垄断协议的执法与司法将具有极大的参考和指引价值。但该案中，法院一方面明确了《反垄断法》第十四条规制的纵向转售价格限制垄断协议适用排除、限制竞争之限定原则，但另一方面又认可行政执法适用“本身违法”原则的正当性，虽然法院进一步解释了这种认定是基于我国目前的市场体制环境和反垄断执法实际，但本质上未改变和彻底解决行政执法和司法上法律适用标准不统一的问题，随着我国反垄断法律制度的发展和推进，行政执法与司法在违法性认定标准上是否有进一步变化值得关注。
四、给企业的建议
2018年3月，国家发改委、工商总局和商务部三部委下属反垄断职能以及国务院反垄断委员会办公室等职能整合，统一并入国家市场监督管理总局。2019年1月3日，市场监督管理总局发布了《关于反垄断执法授权的通知》，授权省一级市场监督管理部门负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争案件的反垄断执法工作。
从反垄断执法部门的调整统一和权限下放可以看出，我国将进一步规范和加大反垄断执法的力度。2019年5月，市场监督管理总局反垄断局局长在接受采访时也提到当前反垄断工作的总体安排是坚持以人民为中心的工作理念，以实现竞争公平有序和建设现代化经济体系为目标，以服务经济发展和解决民生热点问题为重点，大力推进竞争政策的实施，加大反垄断执法力度，为经济社会发展营造良好的市场环境，在具体工作安排上，要抓住影响大、标志性的重点工作，通过重点突破带动整体反垄断工作。
根据以上国家反垄断行政执法的政策方向以及目前我国行政执法对于转售价格限制纵向垄断行为普遍采取“本身违法”原则，我们建议在目前的法律执行框架下，企业（特别是一些在中国市场规模较大的企业）应尽量避免通过协议、与经销商之间的营销政策等形式达成固定或者限定最低转售价格，以降低违法风险。2019年6月26日国家市场监督管理总局令第10号《禁止垄断协议暂行规定》第十二条规定：禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；（二）限定向第三人转售商品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格；（三）通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格。该规定内容进一步细化了固定或限定最低转售价格行为的方式，如固定或限定变动幅度、利润水平或折扣、手续费等，这些行为也应在企业经营中严格限制。另外，在经销协议和政策中使用建议零售价的表述，并且实际上也完全尊重经销商自主定价权的，这种方式是得到执法机关的允许，但使用建议零售价的企业如进一步采取了相应罚则或奖励政策使得建议零售价产生强制效果的，将同样会被视为构成纵向价格垄断，如“雷克萨斯”案中当事人要求经销商按照各车型建议零售价进行报价，并通过多项管理措施实施价格控制，如对低价销售的经销商会被削减下月相关车型等，这种行为被执法部门认定为构成纵向垄断协议，违反了《反垄断法》十四条规定。据此，企业在业务活动中应保持谨慎态度，注意避免出现法律禁止的纵向价格垄断行为。如果一旦企业需要接受行政执法反垄断调查，企业应积极申辩和举证，以避免高额处罚甚至免除违法性认定。另外，《反垄断法》第四十五条规定了调查中止和经营者承诺制度，即“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。”2017年11月开始调查的联想反垄断案就是适用该条规定的典型案例，2018年7月，当事人联想（北京）有限公司向北京市场监管局提交了中止调查申请书，提出了三项整改措施，具体包括，立即纠正或废止有违《反垄断法》规定的销售和服务发文，对向品牌授权服务站销售的有关产品和服务备件进行降价、提升客户体验，在内部加强竞争法律法规的培训和指导，将此作为员工上岗的必备条件。北京市市场监管局在 2019 年 9 月中旬作出中止调查决定。2019年11 月 28 日，联想提交了履行承诺书面报告，北京市市场监管局对联想的品牌服务站进行实地调查和走访后，发现联想已全面履行承诺，已有效消除行为后果，最终于2020年3月3日对该案作出终止调查决定书。这个案件具有较强的典型意义，如果企业与下游经销商之间确实存在转售价格限制的垄断协议，可以参考联想反垄断案，积极配合调查和有效采取整改措施以满足《反垄断法》第四十五条规定，最终可以取得终止调查的结果，即维护了市场良性竞争秩序，也能避免处罚。
笔者也注意到，《反垄断法》第十五条规定的例外豁免情形，在目前纵向反垄断执法中鲜有涉及，究其原因，主要是内容过于笼统，缺乏相应细则，比如证明协议能够达到提高产品质量、降低成本、增进效率，以及增强中小经营者竞争力的效果，其证据标准是什么、如何量化，这些均需要具体指南或者规则去进一步明晰，否则实践中企业很难仅基于《反垄断法》的规定进行豁免抗辩。2015年多个部门共同研究起草了《汽车业反垄断指南》并于2016年3月公开征求意见，里面较为详细了列举了可获得豁免的“垄断协议”，但并没有后续进展。关于《反垄断法》第十五条例外豁免规定在我国纵向转售价格限制垄断协议认定上如何适用也值得企业和法律从业者进一步关注。
【1】DR. MILES MEDICAL CO. v. JOHN D. PARK &SONS CO. 220 U.S. 373 (1911)
【2】Leegin Creative Leather Products , Inc. v.PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007)
【3】（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书
【4】（2016）粤民终1771号民事判决书
【5】（2018）最高法行申4675号行政裁定书