建工合同中“背靠背条款”的效力及抗辩思路梳理

在建设工程领域中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“在发包人支付工程款后按比例支付”等条款，被称为“背靠背条款”。背靠背条款实质为一种风险负担条款，其效力一直是司法实践中的争议问题。本文将结合相关法律法规及案例对实践中“背靠背条款”的效力认定及抗辩事由进行梳理
一、“背靠背条款”的效力
（一）有效说
1、地方司法文件
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
2、案例
（1）（2021）最高法民申1286号
法院认为：
分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。
（2）（2021）最高法民终662号
法院认为：
双方签订的《基础和组件支架安装施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》《土建施工合同》均为各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。
（3）（2020）最高法民终106号
法院认为：
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。
（4）（2022）粤14民终1339号
法院认为：
上述“背靠背”条款系附成就条件的条款，赋予了承包方以业主向其结算及付款作为其向分包方结算及付款的条件，其目的在于使分包方与承包方共担工程款支付风险，使承包方取得期限利益。上述条款为双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应属有效；但基于诚实信用原则，承包方不能以上述条款排除其主合同义务的履行，其负有积极向业主主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现，且承包方对此负有举证责任。
（二）无效说
1、案例
（1）（2018）最高法民申2278号
法院认为：
江苏一建公司主张还应参照适用《工程承包（协议）责任书》第八条第1项、第2项关于支付工程价款以业主划拨工程款为前提条件的约定，因该约定是关于工程价款支付条件的约定，并非工程价款确定标准的约定，在《工程承包（协议）责任书》无效的情况下，该约定对双方没有约束力。因此，本案工程价款的支付不应以双方当事人约定的业主划拨工程款为前提条件。
（2）（2017）最高法民申4349号
法院认为：
三航公司与三冶公司转包合同中约定“业主付款不到位，则根据业主付款情况按比例支付”，该条款为工程实务中的“背靠背条款”，转包合同无效，“背靠背条款”亦无效。
（3）（2019）冀05民终517号
法院认为：
本案中，当事人虽然在合同约定了‘……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%……的付款条件。’中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。
（4）（2016）鲁07民终2145号
法院认为：
《浩博·国际广场基桩施工合同》第七条第二款中约定：“以上付款以业主同期给付甲方（即山东鲁潍地质勘查院）为前提，否则不视为乙方（即李树源）债权”，该约定排除了李树源的主要权利，系无效条款。该条款无效，不影响合同其他部分的效力，其他部分依然有效。
（5）（2014）一中法民终字第01260号
法院认为：
“东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司，第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定迟延付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。”
（6）2023常仲裁字第0022号
仲裁庭认为：
《完工单》出具日期为2021年2月6日，但没有明确结算款的具体付款时间。被申请人对此提出的付款应当按照《砖屑供应合同》第五条约定的“背靠背”条款，待工程总包单位付款后再同比例支付给申请人，而由于目前工程总包单位还未付清工程款，故被申请人也不应向申请人付清工程款的抗辩。仲裁庭认为
①对比被申请人与总包单位中交三航公司签订的《工程施工合同》约定的施工范围和价款金额，案涉工程施工范围仅为其中的一小部分；
②中交三航公司已经向被申请人付款75%，况且根据被申请人的陈述，其施工的整个工程在2021年也已经竣工，工程质保期在2022年也已经到期；
③案涉工程完工至今已有数年时间…故被申请人的上述抗辩明显对申请人不公，没有事实和法律依据，仲裁庭不予采纳。
2、观点梳理
（1）“背靠背”条款系关于工程价款支付条件的约定，并非与工程价款数额有关的约定，在建设工程合同无效的情况下，该条款不能参照适用。（但部分地方法院认为合同无效时仍可参照适用背靠背条款）。
（2）该条款是承包人滥用其总包地位和权利，将第三人付款的风险转移给分包人承担，有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效。
（3）该条款属于排除分包人主要权利的格式条款，应认定为无效。
（4）在工程已经竣工多年、承包人已收到部分工程款等情况下，仍以此条款抗辩，违反公平原则。
二、抗辩事由
（一）背靠背条款无效
同前文“无效说”部分。
（二）总包方怠于向业主主张权利，恶意阻却条件成就，视为承包人向分包人付款条件已成就
1、（2020）最高法民终106号
法院认为：
关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
2、(2022）新01民终3160号
法院认为：
双方约定以代建单位拨款到位后的“背靠背”条款的效力。“背靠背”条款实质上是附条件付款的约定，是有效的。但承包人具有催收义务，有积极向发包人主张权利的义务。如果承包人怠于履行该义务，分包人可以主张承包人恶意阻止条件成就，视为条件成就。
3、(2020）赣民终958号
法院认为：
结合上诉人上海城建公司与发包人江西晟和建设发展有限公司签订的《南昌朝阳大桥工程施工总承包合同》中“……承包人提交竣工资料、工程竣工验收完成，且结算审定完成后的30个工作日内，发包人支付至该工程结算审定价的95%。……”的约定，上诉人与发包人工程款结算支付的条件已经具备，但上诉人上海城建公司未能提供证据证明在工程项目结算金额已经确定的情况下，其采取积极的、必要的措施向发包人主张工程款的事实。因此，上诉人上海城建公司在工程审价审定后怠于主张工程款的行为实际阻碍给付被上诉人武船重工公司工程款条件的成就，现又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，有违诚实信用原则，其关于付款条件不成就的上诉理由，本院不予支持。
4、（2016）沪02民终7314号
法院认为：
虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。
（三）条款不再具备履行条件
1、（2021）最高法民终662号
法院认为：
该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：
① 案涉项目为100MW，甘肃安装公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现；
② 金塔万晟公司在本案诉讼中已被华东电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。华东电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。现案涉工程已交付使用，且已过保修期，华东电力设计院公司应当按照合同“验收款、质保金”的约定条款支付工程款。
2、（2019）鲁02民终8059号
法院认为：
本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令宝冶公司支付赛迪公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。
（四）“背靠背条款”约定不明（业主何时向承包人支付、支付方式等具有不确定性），不得以背靠背条款抗辩或债权人可随时要求履行
1、（2021）最高法民申4924号
法院认为：
《结算协议》约定承包人支付工程款的条件之一是其收到业主款项一个月后支付，但是承包人何时收到业主款项存在诸多不确定因素。鉴于分包人已完工多年，承包人仅向其支付了少部分的工程款，二审法院判令其向分包人支付工程款及自《结算协议》签订一个月后起算利息，结果比较公平合理。
2、（2021）鲁08民终712号
法院认为：
……以上付款采取背靠背付款，本院认为，该条约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，因此该条约定应当认定有效。但从该条内容的文义理解上来说，该条款约定不明，无法确定具体的付款时间及步骤，不能据此认定甲公司可以依照该条款约定拒绝付款。
3、（2021）津03民终6846号
法院认为：
合同中并未约定审计必须由业主单位进行，对于“背靠背”条款，虽然合法有效，但约定不明确，且湖南星大公司提供的证据难以证实本案诉争工程的工程款是否支付，且工程已竣工多时，若机械等待业主单位付款才能向河北卓然公司付款，将使河北卓然公司的权利长期处于不确定状态，不符合公平原则，一审法院对湖南星大公司的抗辩意见不予采信。
4、（2016）鲁07民2145号
法院认为：
本院认为，双方当事人签订涉案施工合同后，被上诉人进行了施工，双方就工程量及工程价款签订了决算单，上诉人应向被上诉人支付相应工程款。双方当事人虽约定付款应以业主向上诉人付款为前提，但该条款的约定并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。鉴于本案被上诉人已履行了合同的义务，其要求上诉人支付欠付工程款，应予支持。
附：抗辩思路梳理图