确定“最接近的现有技术”在三步法创造性判断中的重要性

创造性是发明被授予专利权的必要条件。实践中，缺乏创造性也是发明专利被无效的主要理由。我国《专利法》下的创造性，要求发明具有突出的实质性特点和显著的进步。“突出的实质性特点”是指对于所属领域技术人员来说，发明相对于现有技术而言非显而易见，实践中这也是判断创造性的主要争议焦点。
对于非显而易见的判断方法，《专利审查指南》给出了三个步骤：第一步从现有技术中确定与发明“最接近的现有技术”；第二步确定发明相对于最接近现有技术具有的区别特征，并在此区别特征的基础上总结本发明所解决的技术问题；第三步判断现有技术中是否存在技术启示，使得本领域技术人员有动机将区别特征应用到最接近的现有技术以解决本发明所解决的技术问题。这一判断规则被业内简称为“三步法”。“三步法”中第一步是要确定与本专利最接近的现有技术，但“最接近现有技术”的选择正确与否，往往不被详细考量，这导致一些案件中对创造性的判断不合理。
《专利审查指南》对于如何选择最接近的现有技术，列举性的提到需要考虑技术领域、解决的技术问题、技术效果、公开的技术特征等，并且要求应首先考虑与专利技术领域相同或相近的现有技术，对于技术领域不同的现有技术，如果能够实现发明的功能，也可以作为最接近的现有技术。由于《专利审查指南》这一规定有较大的解释空间，而裁判机构也很少探讨最接近现有技术选择合理与否，导致最接近现有技术的选择有很大的随意性，最接近现有技术往往以专利无效宣告请求人的选择为准。这一做法的合理性有待商榷。
我国《专利审查指南》的“三步法”借鉴了欧洲专利局的规则，然而在第一步最接近现有技术的选择上，却并没有借鉴欧洲专利局的做法。《欧洲专利局审查指南》中，对最接近现有技术选择设立了明确的规则：“在选择最接近现有技术时，首先需要考虑其必须指向了本发明相似的目的或效果，或者至少属于本发明相同或紧密关联的技术领域。”欧洲专利局在评价专利的创造性时，需要依据前述规则，对最接近现有技术选择适当与否做出判断，在欧洲专利局的程序中，最接近现有技术的选择也常常成为双方当事人的争议焦点。
事实上，最接近现有技术作为非显而易见性判断的起点，选择合适与否决定了最终的判断结果是否合理，应当引起裁判机关的重视。在我们近期代理的一个案件中，可以明显看出最接近现有技术的选择导致非显而易见性的判断产生争议。
本案中的涉案专利是一种鼓风机，应用于治疗呼吸暂停障碍综合症的呼吸机，属于家用医疗设备。呼吸暂停障碍综合症的主要病因是患者的呼吸气路变窄或堵塞，导致呼吸气路不畅，显现的典型病症是患者夜晚打鼾，夜间睡眠质量不佳，白日精神不振。这类呼吸机的工作原理是能够提供带有一定压力的气流，患者睡眠时佩戴呼吸机，吸入带有一定压力的气流，有压力的气流能够撑开不畅的呼吸气路，从而保证患者睡眠期间得以正常呼吸。涉案专利的鼓风机就是提供压力气流的核心部件。由于呼吸机使用于患者睡眠期间，为了保证患者能安静入睡，从呼吸机问世起，减少鼓风机的噪音就成了一项需要解决的技术问题。
相比此前应用于呼吸机的鼓风机，涉案专利的发明点在于在鼓风机结构上做了改进，从而更好的解决噪音问题。现有技术中呼吸机的鼓风机内部结构都是不对称的，空气从一个方向流入，经过叶轮（下图蓝色标出部分）加压后从另一个方向流出，并不追求气流均匀对称的流动。而涉案专利的特点在于鼓风机的结构是对称的、气流通道无阻碍，气流从垂直方向流入，从垂直方向流出，追求气流达到均匀对称的流场。见下图比对展示：


在涉案专利的鼓风机内部，通过对称的结构、无障碍的气流流动路径，实现了气流在鼓风机内均匀的加压、流动，有效避免了气流紊乱，从而进一步降低了噪音。在呼吸机这一技术领域，此前从未有过对称结构的鼓风机。以任何一个本领域的现有技术作为最接近的现有技术，涉案专利都与之存在很大的结构差异。本领域技术人员面临的技术问题是需要从现有技术中找到启示，将现有技术中不对称结构的鼓风机改进为对称结构的鼓风机从而解决降低噪音的问题。
在非呼吸机领域的现有技术中存在一种对称结构的鼓风机方案，该现有技术属于机械工程领域，包括照明、加热、武器、爆破，鼓风机用于离心泵。据其说明书记载，该现有技术的特点在于多级结构尺寸相同，拼接组装方便，但并没有披露对称结构能够解决降低噪音的问题。相反，从该现有技术本身的结构来看，其结构决定了其会产生噪音。下图比对了该现有技术和涉案专利的结构。在涉案专利中，鼓风机的马达（见黄色标出部分）与外壳之间没有任何障碍，空气以螺旋方式均匀的在马达的侧壁（见绿色通道）流动，这种结构有效避免了气流遇到阻碍紊乱，因此尽可能的避免了噪音。在该现有技术中，马达（见黄色标出部分）通过支撑腕（见红色标出部分）连接在外壳上，导致空气在壳体内围绕马达的侧面旋转流动时，会遇到支撑腕的阻碍，进而导致气流紊乱，产生了噪音。

如果将呼吸机领域的鼓风机作为最接近的现有技术，涉案专利的区别特征在于对称、无障碍的气路结构，解决的技术问题解在于降低噪音。尽管机械工程领域的现有技术中存在具有类似对称气路结构的鼓风机，但由于该现有技术无法解决噪音问题，本领域技术人员难以从中得到启示，将呼吸机的鼓风机改进为涉案专利的对称气路结构，因此本专利是具备非显而易见性的。
但如果选择上述非呼吸机领域的鼓风机作为最接近的现有技术，对非显而易见性的判断结果可能会出现不同。涉案专利与上述非呼吸机领域的鼓风机的区别特征被认为主要在于应用领域不同，前者应用于呼吸机，后者应用于机械工程领域。由于呼吸机都使用鼓风机，因此本领域技术人员能够有启示将上述鼓风机应用于呼吸机从而得到本专利。
这一推理过程看似简单明了，但细究却存在严重的问题。
首先，本领域技术人员不会合理想到将机械工程领域的现有技术作为最接近的现有技术，其与呼吸机领域较远，既没有解决涉案专利需要解决的降低噪音的技术问题，其结构本身也无法实现静音的技术效果。呼吸机领域的鼓风机对于降低噪音有着苛刻的要求，需要达到不妨碍睡眠的程度；而上述机械工程领域的鼓风机用于离心泵，离心泵被广泛用于电力、冶金、煤炭、建材等行业输送含有固体颗粒的浆体，这类工程用的鼓风机有很大的噪音，对消除噪音的要求并不高。现实中，本领域技术人员在研发过程中不会将机械工程领域的鼓风机作为基础，将其用于直接作用于人体的呼吸机以降低呼吸机的噪音。
其次，上述机械工程领域的现有技术和呼吸机领域的现有技术本质上缺乏结合的技术启示。上述机械工程领域的鼓风机无法解决呼吸机所要解决的降低噪音的技术问题，也没有证据表明现有技术中存在将类似结构的鼓风机使用于呼吸机领域的教导，本领域技术人员缺乏将该鼓风机运用于呼吸机领域的技术启示。事实上，这类鼓风机难以被用于呼吸机，该现有技术的特点在于拼接组装方便，但这种简易结构本身难以满足呼吸机对仪器精密度的要求。
有一种观点认为，非本领域的现有技术，只要工作原理相通，那么与任何领域的结合都不存在障碍。但这一观点首先还是需要回应技术启示的问题，即应当先确定该现有技术确实能解决本专利所解决的技术问题，如果无法解决本专利所解决的技术问题，则谈不上进一步探讨跨领域使用的是否有障碍的问题；其次这一观点还涉及举证责任，应当由主张的一方举证证明是否该现有技术能够广泛的应用于相关技术领域，是否本领域技术人员无需创造性劳动即可想到将非本领域的现有技术运用于本领域，不能仅依据无效请求人主张工作原理相通就得到裁判机构的支持。
结合本文探讨的案例可以发现，基于相同的现有技术组合，选择其中哪个作为最接的近现有技术可能会导致对非显而易见性的判断结果不同。当出现这种不一致的结果时，需要慎重考虑是否在“三步法”的判断过程中出现了偏差，是否对专利的创造性判断脱离了实际。在出现不一致的情况下，将本领域的现有技术作为最接近现有技术为基础判断涉案专利是否显而易见应当是更为合理的做法。