禁止使用的经营资源不能做为许可合同的标的物

某地法院于2014年2月审结一起特许经营合同纠纷的上诉案件。上诉人秦X（原告/反诉被告）的上诉理由之一是，被上诉人甲公司所许可其使用的经营资源，其中主要的一项为含“中华”字样的商标，违反了《商标法》（2001年修正）第十条的规定，“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、勋章相同或者近似的”。上诉人秦X认为，这种情形构成了《合同法》上的无效事由，其进而主张对方退回特许经营使用费。
对此，该二审法院认为，“经营资源还应当包括，在先使用并具有一定影响力的能够形成某种市场竞争优势的未注册商标”；“在本案中，被告的‘中华黄金’商标属于其特许经营资源，双方签订的合同并未违反合同法的上述规定（第五十二条第三项和第五项）。因此，本院认为原告与被告签订的特许经营合同合法有效”。据此，该院维持原判。
笔者认为，特许经营只是一种经营方式，不能降低法律体系对其经营资源合法性的要求。当事人在合同中约定，以许可使用法律禁用标识（不是普通的“未注册商标”）为履行对象，显然违反了《商标法》第十条第一项的规定；至于是否属于《合同法》第五十二条第五项规定（以下简称“第五项”）“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，则涉及到对《合同法》、《商标法》相应内容的理解。
一、关于对合同法第五十二条第五项规定的理解
（一）调整对象的核心特点是损害国家利益或者社会公共利益
并非一切违反“法律、行政法规的强制性规定”的民事行为均无效。为了鼓励市场交易，充分尊重意思自治，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对前述的“强制性规定”进行了限缩性解释，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。
对于“效力性强制性规定”，《<合同法>解释二》未做解释；最高人民法院研究室编著的《最高人民法院关于<合同法>解释二理解与适用》（以下简称“《解释与适用》”）提出了肯定性识别与否定性识别两种标准。前者是指“该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定”，或者 “虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定”（这两种利益应该理解为选择性关系）；后者是“应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规仅是为了行政管理需要的一般都不属于效力性强制性。”这为准确认定“效力性强制性规定”， 从两个方面提供了衡量的尺度；违反该规定的合同，核心特点是约定的给付侵害了国家利益或者社会公益。正是如此，这种“效力性强制性规定”区别于仅为行政管理需要的规定（以下简称“管理性规定”）。
（二）其运行机制是通过国家干预，使民事行为中所包含的目的意思不能实现
依据通说，法律行为无效，是“不发生法律行为的固有效力”，“不发生依其意思表示取得法律效果的效力”（张俊浩《民法学原理》2000年10版P276）。因此，假如说损害“社会公共利益”或者“国家利益”还存在法官在质与量的考量，那么当相关法律的责任规定在实际上达到了导致民事行为“不发生依其意思表示取得法律效果的效力”时，则构成了确定的刚性规则，这与明确规定无效后果的情形并无不同。
（三）适用上排除仅为行政管理需要或者仅涉及当事人利益的情形
根据前述的“否定性识别标准”，即“仅是为了行政管理需要的”情形，应是指法律强制性规定涉及的仅是行政机关（或者其授权机构）与行政相对人之间的关系，对相关民事主体之间的关系不做调整；其违反后果，可能会涉及到行政处罚，但是，不会因为标的物相同导致竞合的民事关系无效，不涉及民事法律关系的标的物的返还、恢复原状后果，甚至不必终止合同履行。违反该类规定，当然不会导致合同无效后果。
二、商标法第十条第一项规定属于效力性规定
该项规定的属性，可以从所涉的利益入手，进行这样的理解：
（一）该项规定调整国家利益与个人利益之间的关系。国家名称这一特殊标识的使用，既关系到一国的形象、尊严，是一国文化利益的组成部分，另一方面，也关系到私人使用者的商业利益。一位学者指出“国家利益是全民族共同利益的综合和抽象,具有全民性的特征,并且随着国内外环境的变化处于动态形成与变化调整之中。”（倪同木《法学视野中的国家利益研究》，南京大学2014年6月博士论文，来源于中国知网）。吴汉东教授在其《知识产权基本问题研究·分论》中指出，“我国商标法列举了8项禁用标志，……，这些是商标注册的绝对条件，禁用标志既不得作为商标注册，也不得作为商标使用。已注册的商标含有其中任何一项的，其注册都应被宣告无效”。于是，私人的利益在这里被排除。本案中，“中华”的名称正是属于这种“全民族共同利益”的体现，对其形成的侵害及其后果，不是仅仅行政管理关系或者私人间利益关系所能涵盖的。法理上，必须制止这种使用或者注册行为，才能阻止对这种利益的侵害；当然，出于管理的需要，对行为人予以行政处罚也是必要的。
（二）《商标法》为其设定的违反后果，实际上已导致相关民事行为确定地无效
在《商标法（2013年修正）》第五十二条做了这样的规定，“……，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，……”（在《商标法（2001年修正）》为第四十二条第三项规定）。对该使用行为“予以制止”是地方工商行政管理部门不可放弃的职责，且与可以并处的罚款处罚手段不同，它不存在一个可以自由裁量的幅度。当民事行为（商标权转让、商标许可等合同）的标的物是该等标志或者行为对象以商业意义使用该等标志时，民事行为所包含的意思表示无法实现其预定的法律后果，因此，商标法的该强制性规定本身达到了导致相关民事行为无效的效果。
（三）该项规定不属于管理性规定。该项规定的不是“仅仅为了行政管理或者纪律管理需要”（见《解释与适用》），比如，它不同于《商业银行法》对贷款的金融机构在资产负债比例管理上的要求（一种较为典型的管理性规定），只是为了强化对商业银行的审慎监管。以国家名称作为商标，直接损害的不仅仅是一种管理秩序；比较而言，单笔的贷款违反资产负债比例规定的情形，未必就一定导致金融安全遭受危险，只是法律设定一种管理制度，但是，把国家名称作为商标，受到直接损害的却是国家的尊严，商标法对该等行为的禁止，着眼点不是侵害法益行为的一种预防性的管理措施，而是对这种侵害行为的阻止。
三、商标的合法性，是特许经营合同的核心标的物，该部分违法导致合同整体无效
本案中，加盟“中华黄金”品牌的特许经营合同，商标的合法性是确保品牌可以合法存续的基本要求之一，同时，也构成该等合同系列履行标的的核心成分（其他可能为人员培训、经营指导等）。加盟者的根本目的就是使用“中华”的品牌（“黄金”二字实无显著性），借以暗示其所标识商品的影响力度与范围。所以，假定法律仅仅设定允许部分无效，加盟者也有权以合同目的无法实现主张对全部合同予以解除。
结论
以国家名称作为商标使用的行为，尽管“能够形成某种市场竞争优势”，但是毕竟损害了国家利益。法律对其禁止的强制性规定，属于效力性强制性规定；同时，《商标法》为行政机关设定的对该类使用行为予以制止的职责，实际上直接导致相关民事行为的确定无效。作为特许经营合同核心内容的商标，其无效与禁止使用，必然导致该类合同的整体无效。