洪勇军、邓德华等非法经营案

编者按
行为人在没有证券从业资格的情况下，通过虚假宣传，不诚分析、预测和建议，向社会不特定对象推介新三板股票，以低买高售股票等方式获取经济利益的行为，属于非法证券投资咨询业务。其行为不仅违反了我国证券法以及其它证券领域的法规、规定，同时也扰乱了中小企业股份转让市场的正常秩序。本期推介案例系全国首例非法经营新三板股票案，对今后类似案件的审判具有一定的借鉴意义。
裁判要旨
行为人未经许可，通过虚假宣传，不诚分析、预测和建议，向社会不特定对象推介新三板股票，以低买高售股票等方式获取经济利益的行为，属于非法从事证券投资咨询业务，情节严重的，构成非法经营罪。
基本案情
被告人洪勇军、邓德华系安徽点石财富资产管理有限公司（以下简称“点石公司”）和安徽正宏投资管理有限公司（以下简称“正宏公司”）的实际控制人。2015年12月起，被告人洪勇军、邓德华以点石公司名义，使用其控制的多个股票账户，通过全国中小企业股份转让系统从相关企业原始股东处先后受让了“晓进机械”、“晶鑫股份”、“麦迪制冷”、“宇晶机器”等股票。同时，被告人洪勇军、邓德华使用其控制的新三板股票账户直接转让或者指使点石公司和正宏公司的下辖公司、代理销售公司、个体销售人员，向不特定公众公开销售上述股票。被告人刘蓓负责点石公司、正宏公司的人事、财务等事宜。
经被告人洪勇军、邓德华授意和指使，被告人陈威控制的合肥信安巨丰商贸有限公司（以下简称“信安巨丰公司”）、被告人吴永恒控制的合肥易之盛贸易有限公司（以下简称“易之盛公司”）、被告人高俊控制的合肥泓泽商贸有限公司（以下简称“泓泽公司”）、被告人李炜控制的合肥梦之宏商贸有限公司（以下简称“梦之宏公司”）、被告人陈志育控制的合肥巨之家商贸有限公司（以下简称“巨之家公司”）、被告人刘蕾控制的合肥煜明商贸有限公司（以下简称“煜明公司”）、代理销售方被告人韦武控制的安徽天威投资管理有限责任公司（以下简称“天威公司”）以及个体销售人员被告人陈寿义，采用微信等通讯工具搭识投资者，向投资者推荐、分析新三板股票、夸大宣传并预测上述新三板股票具有转A股的可能，建议投资者买入，进而以互报成交确认委托方式高价转让新三板股票。
案发后，公安人员对点石公司、正宏公司及其下辖公司办公地址依法进行搜查，并扣押了笔记本、光盘、话术单等犯罪工具。
经鉴定，被告人洪勇军、邓德华、刘蓓通过点石公司、正宏公司及其下辖公司、代理销售公司、个体销售人员，销售新三板股票金额共计4,348.8万元；其中，被告人陈威以信安巨丰公司名义销售股票金额共计410.45万元；被告人吴永恒以易之盛公司名义销售股票金额共计447.1万元；被告人高俊以泓泽公司名义销售股票金额共计163.15万元；被告人李炜以梦之宏公司名义销售股票金额共计951.15万元；被告人陈志育以巨之家公司的名义销售股票金额共计417.35万元；被告人刘蕾以煜明公司名义销售股票金额共计665.5万元；代理销售方被告人韦武实际控制的天威公司股票销售金额共计993.2万元，其中被告人陈刚负责的天威公司业务八部销售股票金额共计179.4万元；被告人陈寿义个人销售股票金额共计134.7万元。
2016年5月31日，被告人陈志育、刘蕾、陈刚被抓获归案。2016年6月1日，被告人韦武主动至公安机关投案。2016年8月19日，被告人陈寿义被抓获归案。2016年8月31日，被告人邓德华、刘蓓主动至公安机关投案。2016年9月28日，被告人洪勇军主动至公安机关投案。2016年10月18日，被告人高俊、李炜主动至公安机关投案。2016年10月19日，被告人陈威、吴永恒主动至公安机关投案。上述十二名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
案发后及审理期间，被告人洪勇军、邓德华、韦武、陈寿义等被告人向部分投资者回购了新三板股票。
裁判结果
上海市静安区人民法院于2017年6月23日作出（2017）沪0106刑初243号刑事判决: 一、被告人洪勇军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元;二、被告人邓德华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元;三、被告人刘蓓犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元;四、被告人陈威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十万元;五、被告人吴永恒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十万元;六、被告人高俊犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元;七、被告人李炜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元;八、被告人陈志育犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十万元;九、被告人刘蕾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元;十、被告人韦武犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元;十一、被告人陈刚犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元;十二、被告人陈寿义犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元;十三、查获的犯罪工具，依法予以没收。宣判后，被告人洪勇军、邓德华等均未提出上诉，上海市静安区人民检察院亦未提出抗诉。
裁判理由
法院审理裁判认为：根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，证券、期货投资咨询，是指为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动，其表现形式包括通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。《证券投资顾问业务暂行规定》亦规定，证券投资顾问业务，是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。
结合本案，洪勇军等人利用正宏公司、点石公司从新三板市场上找寻股票出让方，以受让定增股票或者直接受让股票等方式相对低价购入股票，成为持有股票相应公司的股东，然后成立销售公司、招募销售人员，依托微信通讯平台，设置美女头像吸引并肆意添加好友的方式，招揽投资人建立朋友关系、信赖关系后向其推荐、分析新三板股票、预测新三板股票具有转A股的可能，存在夸大虚假宣传，建议投资人买入，进而实现相对高价转让股票,间接从中获取经济利益。涉案公司这种行为符合上述规范性文件的规定，属于一种证券投资咨询行为。
本案中，各被告人买卖新三板股票的方式，与个体投资股票行为存在明显的差异。首先，洪勇军、邓德华等人通过成立销售公司、招募销售人员自买自卖多支股票，股票数量大，超出一般股票投资者持有股票数量。其次，通过微信手段肆意针对不特定的对象进行售卖，也有别于一般正常的炒股行为。再者，投资者开通新三板账户必须具有500万元以上的资产。各被告人对有意购买新三板股票的投资人，非但不审查投资人的投资资格和资信能力，反而为自有资金不足的客户垫资开户，显然区别于一般炒股者。
各被告人没有证券从业许可，专门从事包装新三板股票，通过虚假宣传，不诚分析、预测和建议，向社会不特定对象推介新三板股票，以低买高售股票的方式获取经济利益的行为，属于非法证券投资咨询业务。这种行为不但违反了证券法及其他证券领域的法规、规定，同时，也扰乱、冲击了全国中小企业股份转让市场的公信力和秩序，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。
综上所述，被告人洪勇军、邓德华、刘蓓、陈威、吴永恒、高俊、李炜、陈志育、刘蕾、韦武、陈刚、陈寿义，未经国家有关主管部门批准，共同非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
被告人洪勇军、邓德华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘蓓、陈威、吴永恒、高俊、李炜、陈志育、刘蕾、韦武、陈刚、陈寿义在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其中，被告人刘蓓、陈威、吴永恒、高俊、李炜、韦武犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人刘蕾、陈志育、陈刚、陈寿义到案后如实供述自己的罪行，系坦白，均依法可从轻处罚。被告人洪勇军、邓德华、韦武、陈寿义等被告人向部分投资者回购了新三板股票，弥补了投资者经济损失，在量刑时一并予以考虑。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第三条
一审案号：
（2017）沪0106刑初243号
一审合议庭组成人员：
上海市静安区人民法院 吴国强 钱丽娜 何品珍
案例编写人：
上海市静安区人民法院刑庭 钱丽娜