仲裁条款对实际施工人诉权有影响吗？

在建设工程领域，承包人自发包人处承揽工程后，又将工程交由其他人进行实际施工建设十分常见，其中不乏实际施工人承揽并施工工程的情形。实际施工人欲通过诉讼途径主张工程款时，遇到各方合同中约定的通过“仲裁”途径解决争议的条款，该何去何从呢？
笔者结合最高院及各地高院近年案例中的裁判观点，对实际施工人通过诉讼解决争议时，涉及合同中约定仲裁的情形进行分析并提出解决方案，希望能够帮助实际施工人在面临不利的仲裁约定时，最大程度保障自身权益。
一、适用仲裁条款的法律依据
《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“ 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”
《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”
鉴于仲裁法的上述规定，虽然建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖，由工程所在地人民法院受理，但是如果合同双方存在有效的仲裁协议，则仍可以排除法院的专属管辖权。
二、常见约定仲裁情形
实践中，发包人、承包人通常在全国范围发包、承揽工程，但均希望在发生争议时，能选择有利于已方，且能快速解决纠纷的方式。选择仲裁方式，既可以排除建设工程施工合同纠纷的专属管辖，又能自由选择离已方比较近，处理争议比较方便的仲裁机构解决争议。同时因仲裁系一裁终局的处理方式，还能大大缩短纠纷处理时间。所以，工程发承包方常会通过约定仲裁条款方式来排除专属管辖。在有实际施工人参与的工程项目中，常见的约定仲裁条款的情形主要有以下三种：
1、发包人与承包人在合同中约定仲裁解决争议的条款；
2、实际施工人与合同相对方在合同中约定仲裁解决争议的条款；
3、发承包双方、实际施工人与合同相对方均在合同中约定仲裁解决争议的条款。
针对上述三种约定仲裁的情形，对实际施工人的诉权有什么影响，本文结合最高院案例进行分析并提出应对方案。
三、仲裁条款对实际施工人诉权的影响
（一）发包人与承包人在合同中约定仲裁条款对实际施工人诉权的影响
1、违法分包的实际施工人不受发承包双方约定仲裁条款约束。
参考案例一：铜仁中瑞恒泰城市开发有限公司、何某等建设工程施工合同纠纷
案号：最高人民法院（2021）最高法民申7953号
裁判观点：因上述协议的签约主体系中航公司、中瑞公司等，一审原告何某非上述协议的签约方，不受上述协议中仲裁条款的约束，中瑞公司援引上述协议中的仲裁条款对原审法院的管辖权提出异议没有事实依据，原审法院未依据上述仲裁条款认定本案由仲裁管辖，适用法律并无不当。
2、转包的实际施工人不受发承包双方约定仲裁条款约束。
参考案例二：唐山德誉房地产开发有限公司、何某等建设工程施工合同纠纷
案号：最高人民法院（2021）最高法民申5747号
裁判观点：虽然2011年7月德誉公司与晟元公司签订的建设工程施工合同约定了仲裁条款，但何某并非该合同当事人。德誉公司申请再审称本案应裁定驳回何铁军的起诉，理由不能成立。
上述两个案件中实际施工人与承包人分别是违法分包和转包的关系，发包人和承包人均在合同中有合法有效的仲裁条款。最高院的裁判观点认为实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁协议的约束，仍有权突破合同相对性，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，起诉发包人主张权利。
3、例外情形：发包人明知挂靠情形下，实际施工人应受仲裁条款约束。
参考案例三：胡某、万某建设工程施工合同纠纷
案号：最高人民法院(2020)最高法民申4893号
裁判观点：本案中，胡某、万某、李某在再审申请中提出，案涉《合同协议书》系李某在华泰公司要求下以中泰公司名义签订的…李某主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李某将发包人城投公司、转包人有色公司作为共同被告起诉至一审法院，有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。…其并未与城投公司、有色公司或华泰公司就案涉工程的发包、转包、分包等事宜存在法律上的直接关系，其以实际施工人的身份提起本案诉讼欠缺事实与法律依据。胡某、万某、李某与华泰公司形成事实上的建设工程施工合同关系…不能以此排除案涉仲裁条款的适用。
对于借用资质施工情形下的实际施工人，发包人如明知借资质实际施工的事实，最高院及各地法院的裁判观点相对统一，即借资质实际施工人与发包人形成事实上的合同关系，借资质实际施工人是可以以事实合同为基础起诉的。如出借资质一方与发包人在合同中约定了仲裁条款，则借资质实际施工人应受到发承包双方签署的仲裁条款的约束。
（二）实际施工人与合同相对方约定仲裁时对实际施工人诉权的影响
参考案例四：秦某、韦某建设工程施工合同纠纷
案号：最高人民法院(2019)最高法民再295号
案情简介：本案中，实际施工人韦某等三人和总承包人晟元公司约定了仲裁协议，发包人星火公司和晟元公司未做仲裁约定。实际施工人韦某等人将发包人星火公司作为被告提起诉讼，未将总承包人晟元公司作为被告，而是按司法解释的规定，将其列为第三人。最终最高人民法院再审判决发包人星火公司向韦某等人支付工程款。
通常情况下，对实际施工人与合同相对方约定仲裁的情形各地裁判观点均较为统一。即，实际施工人在与合同相对方存在有效仲裁协议的情况下，不得突破有效的仲裁约定，将与其签订合同的承包人作为被告提起诉讼。但是，结合最高院上述经典案例，虽其争议焦点不是管辖问题，可其裁判思路给实际施工人提供了一种救济途径：即在实际施工人与承包人约定仲裁条款的情况下，实际施工人可直接向发包人提起诉讼，同时将承包人列为第三人而不列为被告，此时可不受实际施工人与承包人之间的仲裁条款的约束，以借此突破其与承包人之间的仲裁约定，依据司法解释突破合同相对性的规定直接向发包人主张权利。
（三）发承包双方、实际施工人与合同相对方均在合同中约定仲裁解决争议的条款。
参考案例五：向荣公司、市政公司等建设工程施工合同纠纷
案号：最高人民法院（2021）最高法民申1073号
裁判观点：通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。
目前主流的裁判观点均认为，当发包人与承包人有有效的仲裁条款约定，实际施工人与合同相对性也有有效的仲裁条款约定时，实际施工人不能突破合同中的仲裁条款，起诉发包人。
四、实际施工人应对建议
笔者结合上述具有指导意义的相关裁判案例观点，针对实践中实际施工人想通过诉讼主张权利，却又面临仲裁协议限制的问题，提出以下三点应对建议：
（一）发承包双方即使约定仲裁条款，实际施工人仍然可以按建工司法解释向人民法院起诉发包人，并不受该类仲裁协议的约束。
但是实际施工人应当注意，如果其存在借用资质，挂靠的行为，而且有证据证明发包人是明知此事实的，那么实际施工人也可能受到仲裁条款的约束，无法通过起诉发包人主张权利。因此，实际施工人面临此情形时，需要对发包人是否明知挂靠事实作出研判和应对准备，避免盲目起诉被法院驳回，再提起仲裁而浪费时间，错过主张权利的最佳时机。
（二）实际施工人应当尽量避免与合同相对方约定以仲裁方式解决争议，从实际施工人维权角度，该类条款会排除实际施工人突破合同相对性向发包人起诉这一重要的救济渠道。
（三）如承包人基于市场强势地位，与实际施工人签署了仲裁协议，实际施工人也可以通过研判，采取单独起诉发包人，将合同相对方列为第三人的方式规避仲裁条款约束。
以上是笔者针对在建设工程领域，合同各方约定以仲裁方式争议解决的情形下，实际施工人如何保障自身诉权的分析以及应对建议，期望对实际施工人在现行法律体系下，依法保障自身合法权利有所助益。