土地作为一项重要无形资产，是项目开发的前提，土地的获取形式表现为取得国有建设用地使用权，土地使用权的获得可划分为土地一级市场和二级市场。土地一级市场指的是土地使用权的出让市场，土地二级市场指的是土地使用权的转移市场，二者共同构成了土地使用权的交易市场。土地一级市场由政府主导，政府负责城市规划区内建设用地的统一规划、统一征地、统一开发、统一出让或划拨、统一管理，一级市场基本处于被政府高度垄断状态。土地二级市场是指已经取得国有建设用地使用权的单位和个人，在符合法律规定的条件下，将剩余使用年限内的建设用地使用权转移给其它单位或个人并或获得价款的交易流转市场。土地一级市场的出让包招标、拍卖、挂牌和协议方式，二级市场的转移包括转让、出租、抵押、入股等多种形式。无论是土地一级市场抑或是二级市场的投资拿地，均存在着各种法律风险，稍有不慎，轻则影响土地开发进度，重则无法获取土地。土地一二级市场的拿地风险难以一一列举，本文拟就土地获取中的几个法律问题从法律规范和司法实践层面展开分析，以期能从事前风险防范的角度提出些许建议。
一、土地使用权获取方式
土地一级市场和获取土地通常统称为招拍挂，具体包括招标、拍卖和挂牌出让，除此以外，还包括协议出让。不同出让方式适用于何种范围，相互间的异同点在于何处，都有待对比分析。国家层面的相关法律规范有《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《招拍挂出让规定》）、《协议出让国有土地使用权规定》（以下简称《协议出让规定》），地方层面的法律规定如《湖南省土地市场交易规则》（以下简称《湖南土地交易规则》）。国土资源部印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》的通知中提到了土地二级市场的交易方式主要有转让、出租和抵押。
土地一级市场 | |||
方式 | 定义 | 相关规定 | 出让的共性规定 |
招标 | 是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。 | 具有特定的社会、公益建设条件或其他综合目标；土地用途受严格限制，可能仅少数单位或个人有受让意向；对土地使用者有严格限制和特别要求，可以招标，投标人不少于三个。 | 经营性用地、同一宗地有两个以上意向用地者 、划拨土地使用权转让或者改变用途以及出让土地使用权改变用途，应当招拍挂出让。 |
拍卖 | 是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 | 以获取最高出让价款为主要目标，对土地用途无特殊限制及要求，对土地使用者资格没有特殊限制，应当拍卖、挂牌出让。 | |
挂牌 | 是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 | ||
协议 | 是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 | 除应当采用招拍挂方式外，方可采取协议方式；同一地块只有一个意向用地者的，可协议出让，经营性用地除外；划拨土地使用权申请办理出让手续；非住宅建设用地使用权申请续期，已出让宗地周围的零星地块不能单体设计和单独使用，出让国有建设用地改变土地用途，可以协议出让。 | |
以上源自《招拍挂出让规定》第2、4条，《协议出让规定》第3、9条，《湖南土地交易规则》第9、10、11、12、13条。 | |||
土地二级市场 | |||
包括转让、出租和抵押方式，其中转让包括买卖、交换、赠与、出资等，以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。 | |||
就出让方式而言，从上述相关规定可知：
第一，协议出让在四种方式中属于兜底方式，原则上土地使用权出让均需走招拍挂流程，适用情形仅限于规定的几类。
第二，招标出让的土地考虑综合目标，土地用途受到严格限制，其并不以出让价格作为主要考虑因素，以确保出让宗地的规划目能最大限度得到实现，招标公告中表述为“按照能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准者得的原则确定中标人”，该点区别于拍卖和挂牌；另外，人数上要求投标人不少于三个，否则重新招标或转为挂牌出让，不过网络司法拍卖不限制竞买人数量，一人参与竞拍的，只要出价不低于起拍价，拍卖即可成交。
第三，拍卖和挂牌方式应该说共性大于个性，二者在土地出让目标、土地用途限制、土地使用者资格限制等方面都相同，均是按照价高者得原则确定竞得人，区别在于挂牌出让会有一个交易的区间时段，在该时段内均可报价，若挂牌时间截止时，有竞买人表示愿意继续竞价，则转入现场竞价；拍卖则是在事先确定的时间点进行竞价交易。就转移方式而言，抵押是为了融资需要，出租是作为国有建设用地有偿使用的一种方式，而转让是二级市场获取土地的主要方式，其中买卖指的是地块的整体转让和分割转让；出资指的是权利人成立项目公司，并将该宗地注入该项目公司；司法处置指的是拍卖被执行人拥有的土地使用权。
二、土地获取的风险及防范
土地获取在交易实践中不是一锤子行为，取得土地后，还有后续的办理土地使用证、缴纳相关税费、土地清表，之后才能顺利进入开发建设环节，结果意义上看这样的土地取得才算成功。因此，土地获取的风险贯穿于前后子环节当中，本文拟就如下几个风险问题进行分析。
1.土地使用权转让问题
依法取得土地使用权后，权利人可根据需要将土地使用权进行抵押、转让、作价出资入股等二级市场交易，从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定可知，土地使用权转让包括整体转让和分割转让。对于整体转让的，只须符合《城市房地产管理法》第三十九条规定的条件即可，对于分割转让的，政府部门严格审核，从《国土资源部关于规范土地登记的意见》、《国家土地管理局关于变更土地登记的若干规定》等规定可知，土地使用权分割转让的，须先经政府土地管理部门批准，然后办理过户登记。对于土地使用权整体转让和分割转让的条件要求，从相关司法裁判案例可以获得更清晰的认识。
分类 | 法院 | 案号 | 法院认为 |
整体转让 | 最高人民法院 | （2004）民一他字第18号（答复） | 土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。 |
江苏省高级人民法院 | 虽然转让方尚未交清土地出让金，尚未达到开发比例，但《城市房地产管理法》第三十九条系管理性规定，不能因此认定合同无效，遂判决办理过户手续。 | ||
以土地使用权作价入股设立项目公司再转让部分股权，属于股权转让而非土地使用权转让，不属于以合法形式规避土地使用权转让法定限制的行为。 | |||
广东省高级人民法院 | 转让方获取土地后直接将合同权利转让，受让方取得土地使用权初始登记。《城市房地产管理法》第三十九条为管理性规定，非效力性强制性规定，并不影响合同效力，遂判决受让方向转让方支付土地款并赔偿3500万元。 | ||
分割转让 | 湖南省高级人民法院 | 双方签订的《土地使用权转让合同》（分割转让）合法有效，在受让方已按合同约定付款后，转让方不协助受让方办理土地过户手续，构成违约。 | |
青岛市中级人民法院 | 国土资源部门规定宗地不得随意分割调整，但国土资源部门的相关规定并非法律或行政法规，金城公司以此为由主张双方合同无效的理由亦不成立。（原告诉讼请求由要求办理土地使用权过户变更为确认合同有效） | ||
上海市第一中级人民法院 | 规划和土地管理局出具的意见中明确说明转让土地使用权的，应在达到规定条件后整体转让，而不能擅自将土地进行分割转让，故该协议无法继续履行，遂判决解除该协议。 | ||
南宁市中级人民法院 | 宗地的分割、立项、规划并非法院的职权范围，在国土资源主管部门及有关部门未表态同意的情况下，受让方请求法院分割涉案土地并办理转移登记及实际交付土地既不符合相关规定也不符合双方的合同约定。 |
从以上裁判案例可以看出，对于土地整体转让和分割转让，法院对于相关法律规定的认定存在差别。虽然法律对地块的整体转让有条件限制，但法院认定其为管理性规定而非效力强制性规定，即使转让时标的不满足土地款缴清、开发比例等要求，甚至在受让土地后直接再转让给第三人，法院也认定转让行为合法有效，并判决办理土地使用权过户或支付土地款、赔偿等，因此，土地的整体转让相对自由宽松。而宗地的分割转让受到严格的行政管理，无正当理由不准许土地分割转让，《石家庄市国有建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场交易管理实施办法（试行）》要求土地使用权分割转让的条件之一为“分割后的宗地具有独立使用价值”。法院在审理相关案件时也遵循职能区分的原则，在相关政府部门未明确同意分割转让的情况下，法院不会判决办理土地使用权分割过户手续，即使当事人最初请求办理变更过户手续，后面也变更了诉讼请求，法院仅判决确认转让合同有效。综上所述，整块宗地需要转让的，即使未达到法律规定的前提条件，在司法层面是有效且可以办理过户手续的，而分割转让的，确实存在严格的条件审核，无实质理由，很难获得政府部门批准通过。当然，整块土地可以作价出资成立项目公司，然后再转让部门股权给受让方，双方合作开发项目，此种方式与分割转让的目的有相似之处，甚至还有规避直接转让中高额税收的优点，但还是存在差别，合作开发中双方存在合作，也容易发生纠纷，分割转让后可以自行独立开发。因此，若是想受让部分土地自行独立开发的，需要事前征询国土、规划等部门的意见，以避免目的落空。
2.土地使用权相关税费负担及欠缴问题
土地使用权作为一项无形资产，财产价值巨大，取得、使用和转让环节均需缴纳高额税费，经济成本上是一笔不小的支出，税费承担主体涉及土地使用权取得人、转让方以及受让方。如果有意向从土地二级市场取得某块土地，那么该地块此前相关税费是否存在欠缴以及本次交易税费承担主体对于意向购买方来讲至关重要，否则面临额外的财务成本支出。以二级市场的土地拍卖为例，在市场实践中，关于土地使用权税费承担问题，拍卖公告中一般会载明“办理变更过户手续所涉及的一切税费和所需补交的相关税费均由买受人承担”。对于该规定的合法性判断有赖于司法实践的认定。
法院 | 案号 | 法院认为 |
最高人民法院 | （2007）民一终字第62号 | 双方当事人对税金的约定并不违反法律、法规强制性规定。受让方向转让方支付的补偿金是双方约定的不含税价格，双方约定各种税金由受让方承担合法有效。 |
安徽省高级人民法院 | 受让方“承担由此产生的税费”是指办理变更、登记手续而产生的税费，而增值税、印花税等税费并非土地权属变更时由土地管理部门征收的，因此该约定并不明确包含转让方就其出卖土地而应缴纳的税费。转让方作为相关税费的纳税义务人，在无明确约定的情况下要求买受人承担相关税费及要求拍卖人承担连带责任没有依据。 | |
湛江市中级人民法院 | 约定中标方在变更过户时必须按国家规定支付全部费用以及交易服务费和相关税费，但上述约定的“全部费用”并未明确是一方或是双方的全部应缴税费，且拍卖公告对拍卖标的物过户税费的承担也没有作出特别说明，该约定不明确。因此双方按税法规定分别缴交各自的过户税费。 | |
江苏省高级人民法院关于正确适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》若干问题的通知 | 因网络司法拍卖产生的税费，按照网拍规定第三十条的规定，由相应主体承担。在法律、行政法规对税费负担主体有明确规定的情况下，人民法院不得在拍卖公告中规定一律由买受人承担。 | |
二级市场土地拍卖市场中，拍卖公告的特别提示部分关于税费负担基本都约定为“办理过户手续产生的一切税费以及存在的欠费或需要补交的税费均由买受人承担”，这似乎已经成了一种普遍性规定。对于该规定的合法性判断，最高人民法院过往案例对此持肯定立场，认为虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。但是承认此种包税条款在实践中会面临两个问题，第一，交易价格是否需要还原，买受人代为承担及补交的税费是否要计入销售方的应税收入，第二，代为承担的税费是否允许税前扣除，实践中对该问题存在两种不同观点。不知是否为了还原交易本质，安徽高院和湛江中院之后在审判中都不支持土地使用权转让相关税费及欠费由买受人承担的约定，认定应由各方履行自身的纳税义务，江苏高院也出台文件规定土地拍卖公告中不得约定相关税费一律由买受人承担。因此，若通过拍卖途径取得土地在后续办理过户手续时需要买受人才承担全部相关税费及补交欠费的，竞得人可延缓付款，因为申请执行人想尽快实现债权清偿，以此促使申请执行人与竞得人协商沟通具体事宜。
3.所得土地并非净地的问题
所谓净地是指已经完全拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地，毛地是指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。如果取得地块为毛地，地表存在未拆迁建筑物，无法尽快清表，一方面开工受阻，影响工程进度，另一方面会产生对于尚存的建筑物的拆迁工作及相应费用承担问题，具体情况不同，法院的认定也有差异。
法院 | 案号 | 法院认为 |
江西省高级人民法院 | 毛地出让不违反法律、行政法规，但完成征收和拆迁是土地出让和交付的前提，况且出让文件也未明确记载部分房屋未拆迁，未对毛地出让完成明示义务。出让人未按法定及约定条件完成土地交付，构成违约。 | |
杭州市中级人民法院 | 受让人明知出让土地属于毛地的状况，并自愿成为拆迁人完成拆迁工作，因此涉案宗地未及时完成房屋拆迁由受让人自己承担责任。 | |
合肥市中级人民法院 | 出让人所交付土地尚有一户房屋未能及时拆迁，不能达到净地交付条件，构成违约。 | |
芜湖市中级人民法院 | 出让人收回案涉地块国有土地使用权后，未对受让人原有的土地使用权证进行注销，该物权法律关系与合同债权法律关系分别属于不同的法律关系，受让人不能以未注销原土地使用权证为由确认土地使用权出让合同无效。 |
无论是一级市场还是二级市场拿地，毛地的风险都是存在的，具体分为政府开展拆迁工作收回土地使用权后，未对原来的土地使用权证进行注销，未完成房屋拆迁或者出让土地时尚未完成土地使用权收回与拆迁补偿工作，而取得地块上存在未拆除建筑，造成项目地址勘察、地表清理等工作延缓，影响工程进度计划。从上述案例可知，虽然毛地出让（转让）并不违反法律、行政法规，但并不因此改变出让方或转让方的净地交付义务，若买受人对毛地事实并不知情或知晓情况后并未表示认同，则合同相对方违反了法定义务及约定义务，应承担相应的违约责任。因此，无论通过何种方式获取土地，事前都应该实地勘察目标地块，即使有土地使用权证也并不代表其一定为净地；其次，若之后发现地块为毛地，存在未拆迁建筑，应发函表示不予认可该项事实，要求相对方尽快履行义务，保证土地的正常开发利用，以免日后发生诉讼时对方主张受让方以沉默形式认可毛地的事实。
4.土地使用权证办理中指界的问题
通过出让或转移方式获取土地是项目开发的前提，后续还需办理土地使用权证。根据《土地登记办法》第9条规定，申请土地使用权初始登记（或变更登记）需要完成地籍调查，提交地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，该项内容涉及确定宗地四至的指界工作，如果相邻权利人拒不配合指界，则土地使用权证办理可能被往后推延，或许直接导致项目的迟延动工、销售和交付，给土地使用权人造成经济损失。
法院 | 案号 | 法院认为 |
福建省高级人民法院 | 原告主张因被告的拒绝指界行为导致商品房预售许可证延迟办理，从而导致销售资金延迟回笼造成了利息损失。法院认为原告拒不配合用地指界并不必然导致土地使用权证不能办理，客观上原告已经取得土地使用权证的事实可以印证该观点。（被告拒绝配合办理用地指界手续，导土地使用权证无法办理，直至区政府出面协调，原告才办妥土地使用权证，但因被告拒绝用地指界，销售后办理业主的土地证仍受影响。） | |
湖南省高级人民法院 | 村委会在草图及宗地图上盖章可以证明县人民政府颁发土地使用权证时进行了现场勘验。虽然没有具体的四至权利人指界签名，属于颁证程序瑕疵，但土地使用权证四至清楚，且无证据损害了原告合法的承包经营权，要求撤销土地使用证的请求不予支持。 | |
安徽省高级人民法院 | 县人民政府没有审查“邻宗地指界人签章栏”是否是本人签字的情况下,即为申请人登记了土地使用权，程序违法，原审法院依法撤销该土地使用权证并无不当。 |
土地使用权证的办理除了需要签订出让合同或转让合同、支付价款外，还依赖于某些具体的实际行为，如地籍调查。地籍调查是土地确权工作中的一项技术环节，地籍调查确认了宗地的四至，也就划定了权利行使的边界。实际中若遇到相邻权人拒不配合用地指界的情形，本可以按照《城镇地籍调查规程》确定的违约指界规定解决，但实践中国土部门可能不愿组织指界，申请人自身又无法让邻界人签章，致使取得土地后迟迟无法办理确权登记。其次，若政府计划征用集体土地后进行出让，办理权证过程中，宗地四周具体的指界签名若无，村委会在宗地图上的盖章也被认定有效。最后，政府对宗地相邻人的指界签章没有实质审查责任，若签章为假，法院有权作出撤销已颁发的土地使用权证的裁判。从上述案例可知，地籍调查中的指界旨在确定宗地四至的空间范围，保证土地使用权的权属清晰、利用明晰。因而，在受让相关地块前，买受人应当及时了解受让地块的相邻权利人为谁，其日后是否愿意配合办理地籍调查，完成确认登记工作。
5.土地使用权被收回的问题
土地取得后可能因各种原因被政府有偿或无偿收回，有些属于客观因素，土地使用权人无法控制，另外一些属于已方因素，权利人可采取相应举措加以应对。了解不同类型的土地收回情形，在获取土地时，提前做好相应的风险防范。
不同情形 | 相应规定 |
因公共利益需要 | 给予相应补偿 |
因实施城市规划 | 给予适当补偿 |
因未申请续期或申请续期未获批准 | 无偿收回土地。 |
因满二年未动工开发 | 无偿收回土地；因不可抗力、政府行为或前期工作造成动工开发迟延的除外。 |
因未按合同规定的期限和条件开发、利用土地 | 处罚最重为无偿收回土地 |
以上源自《土地管理法》第58条，《城市房地产管理法》第20、22、26条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条。 | |
根据以上相关规定可知，因公共利益收回土地的，属于不可抗力，意向购买方无法提前遇见，不能避免和克服。因实施城市规划收回土地的，意向购买方可事先调查了解目标土地所在区域的城市规划文件，查看目标地块的规划方案与城市规划是否相一致。最后两种情形主要指的是土地闲置被无偿收回（或有偿收回）。因此，在受让土地或合作开发项目时，可让相对方作出承诺，交易前土地因闲置而被政府有偿收回的，所给予的补偿归受让方所有或按股权比例补偿合作方；若被无偿收回的，由相对方全额补偿受让人或按股权比例补偿合作方；或需缴纳土地闲置费的，由相对方承担该部分费用，与受让方或合作方无关。此外，根据《闲置土地处理办法》第13条规定：“市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟订闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。”如果意向获取的土地存在闲置情形的，可征询当地有关政府或政府部门，了解政府是否会决定收回该块土地，若政府决定暂不收回土地的，尽量与政府沟通协商取得其书面承诺。