REITs高速公路项目的尽调审查实务

2020年4月24日，中国证监会、国家发改委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点相关工作的通知》，之后以基础设施为主的公募REITs项目试点正式开闸。2021年上半年，杭徽高速公路（浙江段）、广河高速公路（广州段）作为第一批高速公路底层项目，已审核通过并公开发售。高速公路REITs项目作为典型的经营权类项目，资产证券化方式的经营盘活，将助推更多高速公路运营企业效仿其模式。
笔者有幸参与高速公路的REITs项目，本篇即围绕高速公路底层资产的基础设施特性，结合发改委、证监会、中基协、沪深交易所的规范性文件，就法律尽调核查中涉及的法律依据及对象总结梳理。
一、REITs项目的申报基础
根据《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》 [发改办投资〔2020〕586号] 文件，项目计划申报REITs项目的基本条件需首先满足：
（1）基础设施项目权属清晰、资产范围明确，发起人（原始权益人）依法合规拥有项目所有权、特许经营权或运营收费权，相关股东已协商一致同意转让；
（2）项目运营时间原则上不低于3年；
（3）现金流持续稳定且来源合理分散，投资回报良好，近3年内总体保持盈利或经营性净现金流为正。预计未来3年净现金流分派率（预计年度可分配现金流/目标不动产评估净值）原则上不低于4%；
（4）基础设施运营管理机构具备丰富的同类项目运营管理经验，配备充足的运营管理人员，公司治理与财务状况良好，具有持续经营能力；
（5）发起人（原始权益人）、基金管理人、基础设施运营管理机构近3年在投资建设、生产运营、金融监管、工商、税务等方面无重大违法违规记录，项目运营期间未出现安全、质量、环保等方面的重大问题。
二、基础设施项目的合规审查要素
律所作为法审中介机构，需结合承接项目所涉基础设施领域的特别规定，对基础设施权属、安全、投资价值做必要的审查及合法性判断。核查囊括：立项审批核准备案手续，规划、环评、施工许可，竣工验收等材料，及合同、特许经营内容、权属证书等。
下表为核查事项及法律依据：
核查事项：
-项目前期核准备案文件：如可行性研究批复、初步设计文件、批准项目开工报告
-土地权属文件：如出让、划拨文件、土地证、用地批复文件
-基础资产形成的文件：如建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程设计、施工合同，竣工验收报告或五方验收单、环保、消防、交通管理部门的验收，公路工程竣工验收鉴定书等相关主管部门的批复和任何意见
-PPP项目审批核准备案手续，实施方案及批复文件、招标采购文件、PPP合同
-特许经营权协议、运营收费审批的相关文件
-基础资产的权利负担、涉诉，涉处罚情况（如抵押、查封、异议登记、在先权利、优先权、扣押）
法律依据：
《中华人民共和国民法典》
《土地管理法》
《中华人民共和国城乡规划法》
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
《划拨用地目录》
《建设项目用地预审管理办法》
《建设工程质量管理条例》
《中华人民共和国公路法》
《公路建设监督管理办法》
《公路安全保护条例》
《公路建设四项制度实施办法》已失效
《公路工程竣（交）工验收办法》
《中华人民共和国招标投标法》
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》
《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》
《公开募集基础设施证券投资基金尽职调查工作指引（试行)》
收费站的设置批复，车辆通行费的核查，有必要对照各省的规范性文件。如《浙江省收费公路管理办法》，《重庆市收费公路管理若干规定》，《江苏省收费公路管理条例》等。
涉及土地的，根据沪深交易所的规定-基础设施项目“土地实际用途应当与其规划用途及其权证所载用途相符，存在规划与实际不相符的，需充分揭示风险，设置相应的风险缓释措施。另，发改投资〔2021〕958号文件提到，对项目公司不拥有土地使用权项目的，应说明土地使用权拥有人取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方和取得时间等相关情况，土地使用权拥有人与项目公司之间的关系，以及说明项目公司使用土地的具体方式、使用成本、使用期限和剩余使用年限，分析使用成本的合理性，并提供相关证明材料。
三、基础设施转让合法有效的审查要素
监管审核机构对于项目的可转让性，要求律师就转让的公允性、合法性和有效性发表明确意见。律师需从股权转让、收费权转让、特许经营权转让、国有资产转让、债权转让、经营权转让等方面做基本核查。揭示转让存在的限制性条件，确保项目转让符合相关要求，解除限定条件，基金成立后能够解除相关限制的除外。
国有资产转让的要求是权属清晰，不存在法律法规禁止或限制交易情形。产权转让原则上通过产权市场公开进行。但鉴于REITs项目的特殊性，目前可借鉴的作法是地方国资委对此事项出具特别的函件，允许股权转让无需另行履行国有资产进场交易的程序。
涉及债权人利益的，借鉴广河项目的经验是通过与金融机构达成豁免的方式予以消除暂时的限制障碍。建设运营在2007年10月1日以前的项目，除核查中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统的金融信息外，有必要在当地主管交通部门查询是否存在质押情形。
涉及土地取得方式不同而有所区别的转让方式，根据发改委〔2021〕958号文件，项目公司拥有土地的不同取得方式，须集齐不同主体对项目公司用地出具的无异议函，涉及划拨方式取得的土地使用权的，土地所在地的市（县）人民政府或自然资源行政主管部门应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；以协议出让方式取得土地使用权，原土地出让合同签署机构（或按现行规定承担相应职责的机构）应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；项目以招拍挂出让或二级市场交易方式取得土地使用权，应说明取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方、取得时间及相关前置审批事项。
四、基础资产的资信状况的审查要素
律师需对基础资产项目现金流是否真实，产生的依据是否有效存续进行核查。现金流是否真实，合法，形成基础设施资产的法律协议或文件（如有）是否合法、有效；价格或收费标准是否符合相关规定。根据交易所规定，收费公路依托收费收入的基础设施项目需近3年运营收入较高或保持增长，使用者需求充足稳定，区域竞争优势显著，运营水平处于行业前列。基础设施近3年总体保持盈利或经营性净现金流为正。现金流来源合理是否分散，直接或穿透后来源于多个现金流提供方。是否存在或依赖补贴、补贴是否持续、稳定予以明确。涉及调查基础设施资产中的重要现金流提供方的（在尽职调查基准日前的一个完整自然年度中，基础设施资产的单一现金流提供方及其关联方合计提供的现金流超过基础设施资产同一时期现金流总额的10%，应当视为重要现金流提供方），还需就提供方的主营业务、经营情况、财务情况、公司主体评级情况、与原始权益人的关联关系及过往业务合作情况以及债务人历史偿付情况予以核查；最近三年内是否存在因严重违法失信行为，被有权部门认定为失信被执行人、重大税收违法案件当事人或涉及金融严重失信人的情形，核查是否影响重要现金流提供方的履约能力。公司主体评级情况、履约能力及历史偿付情况，有无严重失信行为，有无被相关部门认定为失信被执行人。
下表为核查事项及法律依据：
核查事项：
-运营收费权情况
-应收账款
-借款安排
-关联关系及交易
法律依据：
《收费公路管理条例》
《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》
《基础设施基金指引》
“X省高速公路联网收费管理办法”
《上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第1号——审核关注事项（试行）》
REITs项目的尽职调查是开展项目申报的首要工作，底层资产的安全、稳定，关系着资本市场众多投资者的切实利益。律师事务所作为REITs项目中必不可少的中介机构，需以庖丁解牛般的细致对基础资产尽可能审慎、全面、准确的核查。本篇之后，笔者还将就项目运行，及关联参与方的尽调审查要素，择篇详述。