“预重整”模式的国内适用——基于日本事业再生ADR机制的启示

摘 要
受经济下行影响，加之企业资金链、担保链面临断裂危机，近年来企业面临严峻的生存考验。随着国务院对解决产能过剩、通过市场机制实现优胜劣汰的决心和部署，通过破产重整制度来实现资源优化配置，已被放在越来越重要的位置上。与此同时，投资人难引进、重整方案难以得到通过等现象，也严重阻碍了重整的成功。本文着重从日本事业再生ADR机制的“法庭外预重整”模式在破产中的运用，结合我国的现有法律法规，认为“预重整”模式在我国具有合法性与操作可行性。
一、日本事业再生ADR程序
ADR（AlternativeDispute Resolution）是指替代性争议解决机制，肇始于美国1998年《替代性纠纷解决法》（Alternative Dispute Resolution Act），旨在通过诉讼以外的方式解决争端，具有减少成本高、低效的诉讼需求，从而达到让争议各方更为满意的处理效果[i]。美国联邦破产法主要在第1102条、第1121条以及第1126条中规定了预重整。
日本事业再生ADR是指，由经济产业省的部门规章进行规制流程，由获得相关部门认证的事业再生实务家协会所属的律师、会计师等破产重整专家主导的制度化的重整型债务整理程序。该程序属于法庭外重整，即本文所讨论的“预重整”，具有全额清偿所有供应商交易债权，仅减免银行债权，防止企业营业价值毁损等优点。
事业再生ADR程序的特点是：一是该程序适合大企业；二是主要与金融机构债权人进行闭门谈判，供应商债权人等其他小额债权人不参与；三是方案表决机制。民事再生ADR程序与民事再生法的再生计划案表决机制不同，后者是需要有出席再生债权人的过半数，相当于议决权总额的二分之一以上的人赞成可通过（民事再生法第171条、第172条）[ii]。而民事再生ADR程序的表决机制则是与金融机构债权人谈判后的方案必须得到其100%通过。有学者因此诟病该程序未能保护供应商债权以及平衡供应商与金融机构债权人的利益。但笔者观点恰恰与之相左，理由是：其一，对供应商而言，虽然在该程序中没有谈判的权利，但是，方案的通过是以保证供应商债权100%清偿率为前提的；其二，虽然金融机构不能得到与供应商一样的全额清偿的结果，但是方案的通过是以其100%投票赞成为前提的。因此，该制度能够较好地平衡供应商与金融机构等大额债权人之间的利益。至于金融机构为何要在该程序中保证供应商全额清偿，有学者认为，因为“关键客户资源是重整的核心价值”，维持营业价值可以提高金融机构的清偿率。
截至今年3月，共有50家大企业申请“事业再生ADR”程序，42件得到了受理，其中有70%得到了通过。
二、我国适用“预重整”模式的合法性与可操作性
笔者认为，基于国内破产实践，进入法庭内重整程序之前，法庭外预重整宜在人民法院或政府的引导下，让主要债权人（主要是金融机构债权人）与债务人进行谈判，在保证供应商债权人足额清偿的前提下寻找投资方，待“预重整”方案经参与谈判的全部债权人通过，转入重整程序，实现破产案件审理“临门一脚式”的简易审与资源的市场优化配置。
（一）预重整模式的合法性
笔者认为，在现有法律框架下，“法庭外预重整模式”是有法可依、有章可循的，并且符合立法与政策导向。
首先，立法层面并未禁止这一做法，并且，从立法与政策导向而言，加快处理过剩产能、平衡大小债权人与债务人的利益，都是政府下一阶段的工作重点。
其次，部分地方已经出台了相应的配套政策。例如，浙江省高级人民法院于2013年7月公布了《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》[iii]（以下简称“浙江高院简易审纪要”），其中关于“预登记”的内容，类似于“预重整”模式。
“浙江高院简易审纪要”第八条，企业破产申请的预登记，由立案庭接收材料后交商事审判庭在五个工作日内完成，编立“（xxxx）x破（预登）字第x号”案号。企业破产申请预登记期间，用占已知债权（含担保债权）总额二分之一以上主要债权人召集，可以比照企业破产法的相关规定建立债权人联络、协商机制并开展相关工作。
“浙江高院简易审纪要”第九条，债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然有拘束力。法院受理企业和解或重整申请后，可以以预登记期间（含集中管辖期间）形成的债务清偿方案或资产重组方案为基础，由债务人或管理人制定和解协议草案或重整计划草案，通过债权人会议予以确认。
（二）预重整模式的可操作性
在浙江省高院民二庭发布的“2014年浙江法院企业破产审判工作典型案例”[iv]中，浙江华特斯聚合物科技有限公司破产重整一案正是成功运用“浙江高院简易审纪要”预登记机制的成功重整案例。
该案的亮点是：将债权审查、投资者引进和重整计划拟定等重要工作放在预登记环节完成，通过“临门一脚”式的重整实现破产案件简易审。该案中，安吉县人民法院对该案进行了破产重整预登记，在预登记期间，主要进行了以下工作：（1）2013年11月10日，安吉县政府办公室发文成立了浙江华特斯聚合科技有限公司清算组（下称“清算组”）。预登记期间，清算组接管了公司印章、各类证件、银行账户和现金等，制订了一整套财务审批制度，严格管控企业资金流向；聘用保安对企业资产进行看护，防止资产非正常流失；（2）开展债权预申报工作，并与债权人进行沟通和协商。通过召集不特定多数及主要债权人的多层次、多种形式的会议，使得主要债权人充分知晓清算组与意向投资者谈判的信息，并对债务豁免及清偿率形成预期判断。在意向投资者表达重组意愿并签署备忘录后，清算组又邀请主要债权人共同到意向投资者生产场地进行考察，使得债权人对于意向投资者的重整意愿、履约能力以及企业后续运营前景均形成理性判断，为后续启动重整程序奠定较好的债权人民意基础；（3）积极招募意向投资者。
2014年3月7日，安吉县人民法院裁定受理华特斯公司破产重整申请，并指定清算组担任临时管理人。2014年4月21日，华特斯公司召开第一次债权人会议，债权人表决同意清算组正式履行管理人职责，并表决通过了《重整计划草案》等六个事项。2014年4月22日，安吉县人民法院裁定批准华特斯公司破产重整计划草案，并终止华特斯公司破产重整程序。
从3月7日至4月21日仅仅一个半月的时间，该案实现了从法院裁定受理破产重整申请到债权人会议表决通过《重整计划草案》，如果不是通过前期的“预重整”工作，这几乎是不可能完成的。
具体来说，在司法实践中，目前有以下三种“预重整”模式：
1、提出重整申请前进行预重整。即在立案审查中，法院鼓励预重整。目前，从深圳地区的实践效果来看，目前无一失败案例，90%在立案前已有重整草案，且能获得融资；上市公司半年内能够重整成功；
2、法庭内预重整，即先提出破产清算申请，清算期间同时与意向投资人进行谈判，谈判不成的，转为重整。这样做的好处是：由于闭门谈判的秘密性，有利于谈判的推进，同时，由于谈判在清算中进行，可降低对债权人清偿比例的期待。
3、预重整作为法庭内重整的前置程序。这一方式类似于浙江地区的“简易审”，即法院给“预”字号，法官不介入谈判，债权人债务人自行进行谈判。具体做法是：听证后，认为有重整价值、有寻找投资者可能性的，法院先行指定管理人，把管理人工作提前进行。
[i]Jacob A. Esher. Alternative Dispute Resolution in U.S. BankruptcyPractice. University of Massachusetts Law Review. Vol.4. Art.3. Jan. 2009.
[ii]付翠英。《一部振兴经济的法律：日本民事再生法介说》。《国家法官学院学报》。2003年第5期，总第206期。
[iii]浙江省高级人民法院审判委员会第2463次会议通过的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》（浙高法[2013]153号）。
[iv]章恒筑，王雄飞（浙江省高级人民法院民事审判第二庭）。《2014年浙江法院企业破产审判报告》。