房地产市场下行，多家房企暴雷，对处于供应链下游的施工单位和材料设备供应商等频发欠款和商业汇票逾期兑付等情况。部分房企虽然现金流枯竭，但同意将部分旗下房产用于抵债；对施工单位和供应商来说，接受以房抵债虽不是上上策，但也比颗粒无收要好。我们在办案和日常接受客户咨询时，发现不少施工单位和供应商对于如何稳妥的完成“以房抵债”，以更好保障自身权益还有不少疑问。因此，本文从债权人视角，对“以房抵债”主要问题进行分析和说明，以期为更好保障和维护债权人利益提供一些参考。
为免疑义，本文所述“以物抵债”主要指当事人自行约定和办理的情景，不包括经强制执行程序但流拍后，法院组织下的以物抵债。
一、以房抵债协议效力及抵债法律效果的分析
结论：债务履行期限届满后达成以房抵债协议，抵债协议有效，但办理房产过户后，债权人方才实际取得抵债房产。
以房抵债至少需要完成如下步骤，才算“尘埃落定”：双方对原债权债务进行结算确认，且债务履行期限已届满；对抵债房产的情况核实确认（是否存在抵押、查封等）；各方达成抵债协议并签署用于办理房屋过户的房屋买卖合同；办理房屋转移登记（即通常所说的“过户”；其之前可能还存在房屋买卖合同的网签备案、预告登记等）。而本文将结合前述步骤中需关注的法律要点进行分析：
- 关键要点一：债务履行期限届满后达成的以房抵债协议有效。如抵债房产尚未交付，债权人有权请求债务人履行交房义务，但无权请求法院直接确认房产归债权人所有
1）债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，如果不存在恶意损害第三人合法权益、虚假交易等情形，一般以房抵债协议有效
根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民会议纪要》”）第44条[1]规定，在审查以房抵债效力时，法院还会特别注意审查抵债协议是否影响了第三人的合法权益、是否存在虚假交易的可能性。其原因主要是需防范、排除债务人虚构债务、虚构以物抵债协议，以转移资产的情况。特别是在目前市场经济下行的大背景下，或者债务人已经成为老赖、抵债房产已经被查封等特殊情况下，法院更会着重对此进行审查。此时，债权人对原始债权的真实性及金额合理性等应承担举证责任，比如债权人与债务人确实存在施工合同、供应合同、结算协议等证明双方实际存在交易且金额合理的相关证明文件。
在排除题述情形后，按《九民会议纪要》第44条规定精神，一般应认定以房抵债协议有效。
2）债务履行期限届满后达成的以房抵债协议有效，有权要求债务人交房和协助过户，但无权请求法院直接确认未交付及未过户房产属于债权人
a. 在抵债房产未办理转移登记之前，除非约定“签署抵债协议即消灭原始债权”，原则上应理解为增加了一种新的债务履行方式（即“新债清偿”）。债权人可根据实际情况选择要求债务人履行抵债协议或要求恢复旧债的履行
根据我们的观察，题述意见现为主流观点。例如在（2016）最高法民终484号案例中，最高人民法院也在"本院认为"中说明，“自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。”
而实践中有一定争议的观点是，以物抵债构成“债的更改”，即成立新债务同时消灭旧债务，新旧债务不并存。但从更好保护债务人利益的角度，司法实践中更多的观点认为，债的更改需要有当事人明确消灭旧债的合意才构成。从债权人视角，我们要尽量避免在抵债协议中可能引起“债的更改”相关误解的描述。
在当前大环境下，债权人同意以房抵债的原因可能是认识到债务人确实无力现金付款，且债务人有可能同意以相对低廉的房价进行抵债[2]，因此我们建议债权人在签订以房抵债协议时，首先保障自己对债务履行方式的选择主动权；其次应尽早办理房产转移登记手续，以“落袋为安”。如果确实因实际情况，房产未能及时交付和办理转移登记的情况下，债权人则需要综合分析债务人可能供执行的资产情况、自身债权是否享有优先权、抵债房产是否存在过户障碍、对抵债房产价值市场判断等，选择更为有利的偿债方式（是继续履行抵债合同，还是追索原债权）。
b. 以物抵债因为源于债的清偿而欠缺房款给付行为，在过户前拟抵债房产被法院查封或开发商破产，能否对抗该强制执行、能否从债务人破产财产中剔除，均存在较大风险
以物抵债协议不直接产生物权变动效果。对于抵债房产，当事人双方除具有物权变动的债权合意外（通过以物抵债协议及配套签署的房屋买卖合同等体现），还需要进行转移登记方可产生物权变动的效果。
如过户之前拟抵债房产被查封的，根据案例检索，更多情况下法院认为：以房抵债协议源于当事人之间的基础债权债务关系，债权人依据以房抵债协议而产生的权利仍未超过债权的维度，如抵债房产并未办理转移登记，不发生物权变动效力，债权人无权主张享有对抵债房产的所有权。且更多的司法观点认为，以房抵债不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议若干问题规定》”）第28、29条[3]对于无过错买受人、消费者购房人的特别保护条款，不足对抗法院执行行为。
具体来看，以房抵债不适用第28条规定的主要理由是认为：抵债行为的本意和目的是消除原有债权债务关系而非“购买房地产”，债权人也未实际支付购房款，因此债权人在本质上还是债务人的普通债权人，不足以适用该特别条款而形成超越普通债权人的优先权。例如在（2019）最高法民终842号案中，最高人民法院认为，“以物抵债协议系以消灭协议当事人之间存在的金钱债务为目的，不动产交付仅系以物抵债的履行方式，并不能改变所谓的‘买受人’在本质上系出卖人的普通金钱债权人的地位。这与前者规定所要保护的买受人基于买卖合同的履行而期待取得不动产的非金钱债权迥然不同。基于以物抵债而拟受让不动产的'买受人'，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。因此，除非执行案外人确有证据证明当事人之间已经另行达成了真实的以不动产买卖合意为基础的不动产买卖关系，而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶，否则，一般而言，以物抵债关系中的债权人对于抵债物的权利，并不能够排除债务人的其他债权人的强制执行。”
而以房抵债不适用第29条的规定，除了前述理由外，在实操中也一般比较难将非自然人的施工单位、供应商等认定为以居住为目的购买具有居住功能的消费者。
在过户前出现开发商破产的情形时，债权人要求按前述第28、29条获得特殊保护，同样面临与查封情形类似的困难。因此，在市场环境持续下行，其他债权人申请查封甚至债务人破产的可能性无法排除，债权人为防止抵债落空，签署抵债协议后应尽快办理转移登记手续。
3）以房抵债协议签订后，仅办理备案登记，保护效果仍显不足；若进一步办理预告登记，有可能争取更多保障
有的债权人在签订了抵债协议后，与开发商签署了房屋买卖合同并办理了备案登记，但因各种原因没有及时办理转移登记。在发生抵债房产被查封、开发商破产时，债权人根据备案登记情况寻求保护仍有困难。多数司法处理观点认为：基于“登记生效主义”（商品房预售合同备案登记属于房地产交易管理制度，是规范商品房预售活动的行政手段，其不具有物权公示效力），因尚未过户该债权人尚未获得房产物权，该抵债房产仍为开发商财产/破产财产，同时又不认同以房抵债的债权人可以获得优先保障，此时债权人一般只能要求债务人履行原债务。
除了备案登记、转移登记外，物权相关登记还有“预告登记”制度。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第二百二十一条的规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”因开发商尚未建设完工或者有其他原因不积极办理房产初始登记（即俗称的“大证”）导致转移登记暂时无法办理，但可以先办理预告登记。在法律上，预告登记后，登记的受让人请求转移登记的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,它是债权物权化的一种具体表现。虽然民法典相关条款对预告登记效力的表述主要是限制卖方另行处分等行为，但根据我们的案例观察，有可能可以争取到在开发商破产时具有特别保护效力，已经预告登记的房产不直接肯定的被认定为破产财产；那么相类似的，预告登记后该房产新增查封时，不排除登记的受让人有排除强制执行的可能性。因此，建议债权人在无法直接办理转移登记的情况下，先行办理预告登记。
如在（2021）最高法民申9号案件中，最高人民法院在说理部分提及，“董延庚与盛都公司签订《抵顶协议书》后，虽然办理了网签备案，但没有办理预告登记，且案涉房屋至今仍未办理产权转移登记，也未向董延庚交付，应认定为盛都公司的破产财产”、在（2020）最高法民申3342号案件[4]中，最高人民法院在说理部分有提及“预告登记系为保全一项请求权而进行的不动产登记，其登记内容是对物权的请求权，能够排除在后的物权变动，故原则上应认可其破产保护的效力，但不应一概而论。”
根据我们协助客户办理预告登记的实操案例，预告登记的前提主要包括：第一，双方的协议中明确约定需办理预告登记，一般可以在商品房买卖合同中直接明确，也可以通过单独签订协议的方式对此进行明确。第二，已经办理了房屋买卖合同备案登记，即只需要满足房产已经预售或销售，已办理备案登记即可，无需全部满足办理初始登记的各项条件。条件相对容易满足，债权人应充分寻求该保障机会。
另外，预告登记通常需买卖双方共同申请，但实操中有些地区同意特定条件下买受人单方申请的方式。可以在相关协议中特别约定：在一定条件和/或时间内，如债务人（卖方）未能履行共同办理预告登记的情况下，债权人（买受人）有权自行向相应部门办理预告登记。主管部门在审查了合同约定及该条件或时间满足的情况下，也可能同意债权人单独办理。
以广东深圳为例，债权人持有：
不动产登记申请表；
当事人关于预告登记的约定；
预购商品房的，提交已备案的商品房预售合同（或者不动产转移登记的，持原不动产登记证原件和不动产转让合同）；
申请人身份证明；
预购人单方申请的，提交如预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的约定，且该条件或期限已经满足的材料，以上材料即可以办理预告登记。
4）享有建设工程优先受偿权的债权人如总包、精装修单位等接受以房抵债的，应注意在建设工程优先受偿权法定行使期限内达成以房抵债协议，且在协议中约定是通过以房抵债行为行使优先受偿权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该“十八个月”属于除斥期间，不因任何原因而中断、中止。
在实践中，还会发生的情况是，抵债协议签订后，建设单位不及时配合办理房产转移登记，或其他违约导致“以房抵债”协议无法履行，此时，施工单位再转回主张建设单位支付工程款时，有可能已超出了“十八个月”而面临被认为丧失建设工程优先受偿权的风险。
为避免前述风险，我们建议双方可明确以房抵债是施工单位债权人已在实际行使建设优先受偿权的行为。虽然实践中对协议方式行使建设工程优先受偿权的规定不够明晰且争议较多，但本种观点已获多个案例支持。例如在（2020）最高法民再352号案件中，最高人民法院认为,“施工单位以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现其就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权。”
同时，值得关注的是，在前案中最高人民法院虽然不认可施工单位可以按照《执行异议和复议若干问题规定》第28条排除强制执行，但其认为“用于抵债的工程款债权优先于申请强制执行的普通债权，案涉抵债房屋系工程款债权的物化载体，故本案施工单位就案涉房屋享有的权利可排除一般债权人申请的强制执行。”因此施工单位债权人在协议中明确系实际行使建设优先受偿权行为的，也有助于在发生普通债权人或抵押权人申请强制执行、开发商破产等情形时，主张抵债房屋系原本就具有优先权的工程款债权之物化载体，进而争取获得优先保护。 - 关键要点二：债务履行期限届满前达成的抵债约定，债权人不得要求强制履行也不发生抵债效果
双方在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，约定债务到期后债务人不能清偿债务，房产归债权人所有（无论是否将房产转移登记至债权人名下），该直接约定房产归债权人所有的约定，类似于担保领域的流押、流质契约，为无效约定也不发生抵债的效果。但，双方是否根据该以房抵债协议办理房产转移登记，影响债权人是否有权对该抵债房产主张优先受偿权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度的解释》”）第68条第2款[5]规定，如在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，且房产已经登记在债权人名下的，构成让与担保，债权人有权主张对该房产折价、拍卖、变卖等所得价款优先受偿，但无权主张已实际取得对抵债房产的所有权（虽然已完成过户登记）。
前述规定的法理为：在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议并将房产暂时登记在债权人名下，各方真实意思仅为担保债务人将来能按期偿还债权，因此当债务人履行债务后，债权人应当将抵债房产所有权返还给债务人。该种过户登记并非基于物权变动的意思表示完成，如果径行确定债权人对房产的所有权，不利于保护债务人、其他债权人的合法权益；但基于双方已通过过户行为完成但保物的特定化并从债务人财产中剥离，具有与抵押登记类似的公示效果，故也应保障债权人就担保物的优先受偿权利。
如在债务履行期限届满前达成的以房地产协议，且房产也没有登记在债权人名下，则债权人主张对房产享有所有权或优先受偿权均不会受到保护，其只能依法主张原始债权权利。 - 关键要点三：《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》对施工单位等债权人抵债行为的影响分析
最高人民法院于2023年4月20日发布了《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称“《批复》”），该文件的出台进一步明确商品房消费者“超级优先”权利保护制度规则，反映了国家对于商品房消费者权益保障的重视，对于在处理烂尾楼盘相关纠纷中保护商品房消费者弱势群体的正当权益、提振购房人信心、维护房地产市场稳定发展影响深远。
按照《商品房消费者权利保护批复》的意见，商品房消费者的房屋交付请求权/价款返还请求权＞（优先于）建设工程价款优先受偿权＞（优先于）抵押权＞（优先于）其他债权的权利保护顺位，将商品房消费者的权益保障放在首位。
《批复》对于享有超级优先权的主体条件表述为“以居住为目的购买房屋并已支付全部价款的商品房消费者”，并对《执行异议和复议若干问题规定》第29条中可以排除法院强制执行的适用条件进行了适当调整：
原29条要求被查封的房产 “系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，而根据《批复》的意见，消费者只要购买有“居住功能”、以“居住为目的”的房产（如公寓）即可适用该第二条，应不再要求“买受人名下无其他用于居住的房屋”；
原29条要求买受人需支付“超过合同总价款的50%”的购房款的条件”；《批复》则只要买受人在发生争议后的一审法庭辩论终结前支付全部剩余款项的，都可以享有消费者的超级优先权。
实务中，施工单位一般不会将抵债房产登记在自己名下，往往还需要将房产继续抵债给下游分包商、实际施工人、其他愿意接收抵债房产的主体等，因此最终登记在自然人名下的情况很多。签订以物抵债协议后，为了完成备案手续，通常也会另行签订《房屋买卖合同》。通过检索《批复》出台之前的案例，我们发现部分案例中，当施工单位将其抵债房产通过内部债权债务处理登记在相关自然人名下，且该房产具有居住属性的，部分法院也认可该自然人是通过抵债方式支付了全部的购房款，即使没有办理转移登记，其也可能适用《执行异议和复议若干问题规定》第29条享有排除强制执行的权利。
而《批复》对于可以排除强制执行的条件再进行了适当放宽，我们认为，以物抵债情形下的房产接收人拟主张超级优先权，应有了更大的解释空间。因为《批复》发布时间不久，我们目前尚未查询到该批复发布后的执行异议案例，因此具体的司法实践情况，需进一步观察和个案分析。
二、以房抵债法律风险防范应对建议 - 根据当地不动产主管部门的要求和房产实际承受主体的情况，在抵债协议之外，签订房屋买卖合同
开发商与施工单位约定以房抵顶工程款的，应在签订抵债协议外，再签订正式的房屋买卖合同，仅有以房抵款协议的，不一定能够完成房产过户。一般来说，签订房屋买卖合同是落实抵债协议的具体方式。对于房屋买卖合同的房款支付，可约定（或要求开发商出具承诺）说明，是通过以开发商欠付的债权抵顶/抵销方式已经完成。 - 以房抵债协议中建议关注的内容
1）首先将原债权进行据实结算，并明确债权已到期、确认债权金额，以保障原债权债务无争议。同时，对于原债权债务发生原因的相关凭证等要注意保留。
2）关注标的房屋的性质以及权属状态，确认标的物房屋合法可流转，且不存在被抵押、查封、出租、设置居住权等权利负担、不存在其他共有权人（如有前述权利限制，约定要求债务人限期解决）；协议明确抵债房屋的具体房号、单价以及折抵债权款的总数。
3）明确约定房屋完成转移登记之前，原债权未消灭；并明确约定：如果截止到某一时间房屋仍没有完成过户的话，债权人有权选择要求继续履行房屋买卖合同，还是履行原债权债务（解除以房抵债合同，债务人承担违约责任）。
4）明确债权人有权指定第三人接收抵债房屋，债务人需配合签订相关房屋买卖合同并将房屋转移登记至该第三人名下。且，明确债权人自行处理与第三人之间的经济关系，其就抵债房屋的交易价格多少，不影响债权人与债务人间确定的折抵债务数额。
5）关注当地主管部门对房屋买卖合同项下房款给付、发票开具的要求，并约定由债务人负责协调满足该类管理要求，以完成房产转移登记。
6）债务人向房屋买受人（债权人，或者作为房屋接收人的第三人）的开票义务，以及税费承担问题。
7）债权人为施工企业，且抵债房屋为其所建工程的，以房抵债协议中可写明系通过折价方式实际行使工程价款优先受偿权。为避免工程价款优先权超期失权，需在“18个月”期限内完成签订抵债协议。
8）在预见到有可能无法及时办理转移登记的情况下，约定债务人需及时办理房屋备案登记、预告登记，并约定房屋买受人（债权人，或者作为接收方的第三人）有权持相关合同等文件自行办理预告登记；并可要求债务人在签约时尽可能提供用于办理预告登记的申请表等文件。 - 抵房协议签订后，及时办理转移登记。因为转移登记办理后，才能真正取得抵债房产的物权。
- 尽量将抵债房产公允作价，避免抵债房产价值远高于债务金额而被债务人或第三人主张撤销
前文已述，法院在审查过程中会对基础债务本金及利息数额予以审查，以避免当事人通过虚构债务、向特定债权人抵债等形式转移财产；同时债务人亦有可能依据《民法典》第一百五十一条的规定[6]以显失公平为由主张撤销该协议。而出现开发商破产时，也不排除管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条“以明显不合理的价格进行交易的”、第三十二条“个别清偿”等为由主张撤销在一定期限内达成的以物抵债协议。因此，应该尽量对抵债房产公允作价，避免/降低出现将来被撤销的风险。
[1] 《九民会议纪要》第44条第一款规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”
[2]不过据我们观察，近几年有的开发商在抵债价格上更显强势，例如要求债权人接受以备案价格（或相近价格）抵债，而债权人考虑到除抵债房产外实难执行到其他财产，不得不接受。且甚至还有开发商提出只有部分购房款可通过抵债方式实现，债权人还需要支付差额部分现金去购买拟抵债的房产。
[3]《执行异议和复议若干问题规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[4] 注：在（2021）最高法民申9号案件中，抵债房产只是办理了备案登记，但未办理预告登记，不是直接肯定预告登记具有特殊的破产保护的案例。在（2020）最高法民申3342号案件中，法院在说理部分认可应该“原则上认可经过预告登记的财产的破产保护效力”，但具体案例并不支持预告登记具有特别保护效力。
[5] 《民法典担保制度的解释》第68条第2款规定，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。
[6] 《民法典》第一百五十一条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”