聘用外籍员工应注意的九大问题

编者按
随着越来越多的外国公司进入中国以及国内企业的用人需求趋于多元化，企业跨地区发展、跨国界招工、用工已呈日渐增多之势，越来越多的外籍员工，越来越多的劳动法规地区差异，给用人单位的人力资源管理带来了新的难题。小编在此汇总并分析用人单位聘用外籍员工应注意的九大问题，希望对用人单位及HR的相关工作有所助益。
一、没就业证，存在劳动关系吗？
要点提示
外籍员工依法取得就业证件后，与内地用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
详细解析
由于外籍员工在中国就业实行的是行政审批制度，因此外籍员工劳动关系的建立也因此与中国员工劳动关系的建立有所区别，即外籍员工取得就业许可、居留许可、签订劳动合同后，方可视为劳动关系建立，可在中国合法就业，并受中国法律保护。外籍员工未办理就业证即向公司提供劳动，意味着外籍员工属于非法就业，双方未建立劳动关系，不能受中国劳动法律法规的保护，此种情形下如果外籍员工与用人单位双方产生争议，不属于劳动仲裁受理范围。
二、擅自聘用外国人，应承担何种责任？
要点提示
企业聘用外国人的，须首先申请取得《外国人就业许可证书》，并为外籍员工办理就业证，否则构成非法用工，可能面临公安部门和劳动行政部门的双重处罚，外籍员工也将面临终止就业，罚款直至限期出境的处罚。
详细解析
根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条的规定，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。对于企业擅自聘用外国人的情形，公安机关可以按《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条三款的规定，对非法聘用外国人的企业处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。而且，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》第三十二条的规定，非法就业的外国人根据相关规定须被遣送出境的，且该外国人无力承担遣送费用的，还需由非法聘用该外国人的企业承担。
并且，尽管企业擅自聘用无工作许可和居留许可的外国人，将不被认定为劳动关系，双方签订的劳动合同也应为无效劳动合同；但是外籍员工已付出劳动的，企业仍须参照合同约定支付劳动报酬。此外，根据我国《劳动合同法》第86条的规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。因此，因企业未为外籍员工办理就业证而导致劳动合同被确认无效的，企业还有可能需要赔偿外籍员工由此而遭受的实际损失。
三、就业证上用人单位与实际单位不符？
要点提示
外籍员工就业证上注明的用人单位与实际用人单位不符的，应根据实际情况及时办理就业证变更手续或重新办理就业许可手续。
详细解析
外籍员工持有就业证并不必然意味着其与用人单位劳动关系的建立，这是因为如果就业证存在作废、无效，或就业证注明的单位与实际提供劳动的单位不一致，仍将被视为非法就业。外籍员工和用人单位因此可能同样分别面临承担非法就业、非法用工的责任。
此外，根据外国人就业证注明的单位应与实际用人单位相一致的规定，以及出入境管理部门相关工作人员介绍，外国人在中国就业的，应当严格按照遵守中国相关规定，在就业证上记载的单位提供劳动，不得在其他单位另行兼职，也尽量不要以委托咨询或合作经营的形式在另一单位提供劳务，否则就是非法就业。
值得注意的是，就业证的有效性还涉及到就业证应按时年检，即根据《外国人在中国就业管理规定》，劳动行政部门对就业证进行年检。用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门为被聘用的外籍员工办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。也就是说，在劳动合同的履行过程中，企业应当按时到劳动行政部门办理外籍员工就业证的年检，否则就业证失效后，企业继续用工的行为将构成违法用工。
四、适用无固定期限劳动合同的情形吗？
要点提示
外籍员工订立劳动合同的期限只有1种，即必须是固定期限，且最长不得超过5年。
详细解析
根据法律规定，企业与国内员工订立劳动合同的期限有3种，固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限，但是与被聘用的外国人依法订立劳动合同，与聘用国内员工的劳动合同还是有所区别的。根据《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定，“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”也就是说合同期限届满，劳动合同即行终止，就业证也同时失效。如需续订劳动合同，企业应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续后，方能续订劳动合同。
实践中，关于符合订立无固定期限劳动合同条件的外国人，是否能够与企业订立无固定期限劳动合同这一问题确实存在争议。从多地的司法实践，以及通过咨询所获得的劳动行政部门的内部口径来看，实务处理上更倾向于认同以下观点，即外国人与用人单位仅可签订固定期限劳动合同，且最长期限不得超过五年。即便外国人与单位签订了无固定期劳动合同，因违法解除劳动合同而发生劳动争议诉至仲裁委及法院的，并要求恢复劳动关系的，尽管法院支持了外国人的诉求，但也仅仅依据就业证截止期限，判定恢复劳动关系至就业证到期之日为止，即事实上仍相当于仅签订固定期限劳动合同的效果。
五、外籍员工是否强制缴纳社会保险？
要点提示
外籍员工应统一比照国内员工的社保标准办理参保手续和缴纳社会保险费。
详细解析
随着《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）的正式出台，从2011年10月15日起，来华就业的外国人全部被纳入我国的社会保障体系，多年来各地外籍员工社保缴纳各自为阵、操作混乱的局面已被终结，在我国就业的外籍员工统一比照国内员工的社保标准办理参保手续和缴纳社会保险费。
此外，根据《暂行保险》的规定，用人单位为外籍员工参保的险种，同国内员工完全一致，包括基本养老保险，基本医疗保险，工伤保险，失业保险和生育保险全部“五险”，上述规定使得外籍员工在参保险种上完全享受国民待遇。
但现实中存在的问题是，很多在中国就业的外国人已参加由其用人单位所提供的覆盖全面的商业保险计划，或者已在本国缴纳同类型险种，因此强制征收全部五险可能造成双重征收。对于已经和我国签订了社会保险双边协议的国家，其本国员工在我国就业的，则需根据双方之间的社保互免协定的内容确定参保险种。
六、外籍员工是否享受生育保险待遇？
要点提示
外籍职工参保后最多可享受两次分娩医疗费用和生育津贴。在非定点医疗机构就医的，可以享受生育津贴待遇。
详细解析
根据北京市人力社保局下发《关于调整本市职工生育保险相关政策的通知》规定，在本市就业的外籍职工也应当参加生育保险，参保后可享受分娩医疗费用待遇（包括产前检查费用）和生育津贴。外国籍职工最多可享受两次分娩医疗费用和生育津贴，在申领生育待遇时，需提供定点医疗机构出具的婴儿出生证明、医疗费用相关证明和原始收费凭证，不需要提供生育服务证明。
需要注意的是，上述“外国籍职工最多可享受两次分娩医疗费用和生育津贴”，需理解为夫妻双方均为外国籍人员和港、澳、台籍人员时方可适用；中国内地居民与上述人员结婚后在境内生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定，并按规定享受生育医疗费用及生育津贴。
此外，外籍员工同其它参保职工一样，在非定点医疗机构就医的，可以享受生育津贴待遇，但其生育和计划生育手术医疗费用生育保险基金不予支付。
七、能约定劳动合同的终止条件吗？
要点提示
具体参考用工地的审判实践和相关规定。
详细解析
根据我国《劳动合同法》及其相关法律关于劳资双方解除、终止劳动关系的法定情形规定，用人单位的解聘权是受到严格限制的，即不能在法定情形之外与劳动者约定劳动合同的解除或终止条件。即便自行约定了，该约定也属无效。与此同时，并没有就外国人在中国就业做出新的规定。
实务中，由于涉外劳动关系的特殊性，各地在实际处理的把握上与国内员工还是不太相同。据悉，目前各地法院及审判实践对是否可以约定解除也有不同的看法，有些地方认可这种突破法律的约定，例如上海当地仲裁委员会和法院主要认为，有关企业与外国人之间的劳动合同的解除或终止条件是可以通过合同约定的方式进行明确的，属于劳动合同意思自治的范畴；有些地方不认可，例如北京等。
具体到北京地区对于用人单位与外籍员自行约定工劳动合同的解除或终止条件尚无明确规定，根据劳动行政部门的答复口径与处理精神来看，目前北京实务中对此问题的处理与我国《劳动合同法》等相关法律规定保持一致，即用人单位的解聘权是受到严格限制的，不能在法定情形之外与劳动者约定劳动合同的解除或终止条件。
因此，HR处理此类争议时，还是应当具体参考当地的审判实践和相关规定。
八、发生劳动争议，管辖及法律如何适用
要点提示
外籍员工的劳动争议仍由用人单位注册地或者劳动合同实际履行地的仲裁或者法院进行管辖。
详细解析
如前所述，依法取得就业证件的外籍员工，与中国境内的用人单位之间是正式的劳动关系，并受到中国劳动法律法规的保护。而根据法律规定，劳动争议案件一般由用人单位注册地或者劳动合同实际履行地的仲裁或者法院进行管辖。因此，外籍员工或用人单位若主张劳动争议不适用中国法律的管辖是一定不会得到支持的。
管辖地确定好后，在哪里受理就适用哪里的法律及相关规定。由于在《劳动合同法》的框架下，各省市关于劳动争议具体问题的解决，大多都有各自地方性的规定及司法口径，因此应当关注当地关于劳动争议处理的相关法律法规及政策精神。并且需要注意的是，劳动合同中关于管辖和法律适用是不可以自行约定的，而必须按照法律规定进行。
九、无离职证明致无法再就业怎么办？
要点提示
外籍员工有权向原单位所在地的劳动监察大队进行投诉，由劳动监察大队责令原单位及时出具离职证明。
详细解析
由于外籍员工在中国就业实行的是行政审批制度，无论外籍员工在中国取得就业资格，还是变更就业单位，都需要事先经过用人单位所在地的劳动行政部门的审批。以北京为例，根据劳动行政部门所作出的解释，外籍员工从原单位离职后，如果其打算继续在北京地区工作，可持原单位出具的离职证明，由新单位进行办理就业证变更的相关流程。如果其欲离开中国，则在办理离职时交还就业证，由原单位进行就业证注销，原单位及时报告劳动部门，在相关部门办结相应程序后，将就业证注销证明给予该外籍员工。
如果原单位未向外籍员工出具离职证明，导致其不能进行变更就业证、继续就业的，那么该外籍员工有权向原单位所在地的劳动监察大队进行投诉，由劳动监察大队责令原单位及时出具离职证明。即便各地方政策及具体操作上会存在差异，但多数省市的劳动行政部门对于外籍员工就业进行行政审批的原则是一致的。用人单位可对实践中出现的具体情况进行具体分析，并重视咨询当地劳动行政部门，以进一步采取恰当的方式解决相关问题。