建设工程施工精要法律问答200例(四)

31、合同约定固定总价方式，但是实际施工工程量减少，承包人能否按照原合同固定总价金额结算？
答：（1）如果合同明确约定，无论工程量增加或减少，非经双方协商，工程结算价款不变，那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定（譬如，双方故意约定，造成国有资产流失），应该按照有效约定处理；
（2）最高院《司法解释》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的，只要承包人有证据证明发包人同意施工的，可以结算工程款；
（3）如果合同没有约定，根据法律的公平、公正的基本原则，实际施工工程量减少的，承包人只能按照实际施工的工程量结算；
（4）因工程量减少，实际上属于发包人违约，承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。
32、《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关规定，“不予答复”的含义是什么？
答：（1）发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认，但必须做出确认或否认的明确答复；
（2）发包人对结算报告确认是答复，对结算报告否认、提出修改意见也是答复；
（3）发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复，视为发包人认可承包人的竣工结算报告。
33、建设工程竣工验收后，发包人不结算、不付款，承包人能否拒交工程？
答：（1）示范文本规定，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人，可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款；
（2）法律虽然没有直接规定，承包人可以留置建设工程，但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同，而加工承揽合同符合留置的规定；
（3）最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定，承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”，占有也是保证“优先受偿权”的一种措施；
（4）建设工程作为一种特殊的产品，承包人履行了合同的主要义务，如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等，承包人也可以行使不安抗辩权，对建设工程实施占有。
34、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价，来迟延支付工程款，承包人怎么办？
答：（1）施工承包合同如果约定工程款结算，需要经过审价单位的工程审价作为结算依据，该约定是合法有效的；
（2）城乡住房建设部和财政部颁发的文件，对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定，按照行业惯例，一般在60天内审价完成；
（3）承包人对审价单位的审价活动，有提供完整资料的义务和配合义务；
（4）如果审价单位故意拖延工程审价，承包人可以不支付或少付工程审价报酬，并追究其违约责任，包括赔偿利息损失等责任；
（5）如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通，故意拖延，可以追究发包人的违约责任。
36、没有备案的“黑合同”是否属于无效合同？
答：（1）如果签订的“黑合同”是在招投标活动之前，因为违反《招投标法》的强制性规定，属于无效合同；
（2）如果签订的“黑合同”是在招投标结束之后，该“黑合同”是有效的，但是合同实质性条款与招标文件和中标通知书不一致的，该条款无效，其他条款继续有效；
（3）实质性条款主要是有关工程质量、工期和工程造价的条款，而工程造价又包括支付方式、支付时间等内容。
37、招标文件、投标文件及备案合同均没有“垫资”约定，但是“黑合同”有垫资条款，是否有效？
答：（1）《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；
（2）招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，如果“黑合同”的“垫资”条款与备案合同的实质性内容相背离，属于无效条款。
38、《补充协议》改变备案的《施工承包合同》条款是否有效？
答：补充协议改变备案的《施工承包合同》的条款，如果属于实质性条款的改变，且没有变更的法定事由，补充协议是无效的。
39、备案合同关于工程造价和工期的条款违反招标文件的规定，是否有效？
答：（1）招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和招标人的投标文件订立书面合同；
（2）招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；
（3）备案合同中存在工程造价和工期的条款违反招标文件的规定，也应该是无效条款。
40、什么是建设工程合同实质性条款？
答：（1）《合同法》规定了标的、数量、价款、支付方式、履行方式和违约责任等是合同的实质性条款；
（2）针对建设工程合同来说，涉及建设工程的质量、工期以及工程造价属于合同的实质性条款，包括工程款支付时间、方式等内容。