对《理解与适用》冲突观点的再理解（二）：挂靠的实际施工人是否有权突破合同相对性原则

【编者按】建设工程施工合同纠纷具有高度的专业性与复杂性，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》对于进一步理解最高人民法院有关建设工程施工合同纠纷案件司法解释，更好地处理该类纠纷具有重要的参考意义，但其相关观点之间亦存在若干冲突。为更好理解与适用相关冲突观点，特别推出本系列文章。
03 挂靠的实际施工人是否有权突破合同相对性原则
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《施工合同司法解释》”）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《施工合同司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
在上述有关实际施工人有权突破合同相对性原则起诉发包人的规定中，并未明确规定是否包含挂靠情形下的实际施工人，挂靠情形下的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人，存在争议。
《施工合同司法解释（二）理解与适用》在对《施工合同司法解释（二）》第四条有关出借用资质的责任承担的分析中，认为：“最高人民法院《建设工程司法解释（一）》第25～26条的规定却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利”“在审理涉及挂靠关系的案件时，也可以追加被挂靠人为案件当事人，作为共同被告，便于查清案件事实”，其该等分析意见的依据之一系参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（简称“《施工合同司法解释理解与适用》”）中的分析意见。《施工合同司法解释理解与适用》在对《施工合同司法解释》第二十六条的分析中认为依据《施工合同司法解释》第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人，也有权依据前述第二十六条的规定起诉发包人[i]。
但是，《施工合同司法解释（二）理解与适用》在对《施工合同司法解释（二）》第二十四条有关实际施工人权利保护的分析中，却认为“《建设工程司法解释（一）》第26条规定的‘实际施工人’是与转包人和违法分包人相对应的概念，因此也仅指转包和违法分包的承包人”[ii]，且其虽然认为“《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。对于《建设工程司法解释（一）》第26条是否排除了对借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的适用问题，理论和实务中仍存在争议”，但其在分析段落的标题中载明“本条规定不适用于借用资质的实际施工人”，[iii] 即其明确认为挂靠情形下的实际施工人无权依据《施工合同司法解释（二）》第26条的规定突破合同相对性原则起诉发包人。
此外，《施工合同司法解释（二）理解与适用》在对《施工合同司法解释（二）》第十七条有关优先受偿权权利主体的规定分析中，也认为“对实际施工人的认定以及实际施工人在诉讼中的主体地位及实体权利义务的认定，应当严格依照《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，不能扩大适用范围和条件”[iv]。
可见，在对《施工合同司法解释》以及《施工合同司法解释（二）》上述条款规定的分析中，《施工合同司法解释（二）理解与适用》亦存在完全相互冲突的观点。
本文认为，有关挂靠情形下的实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人的争议，实际上应当首先取决于对合同相对性原则本身的理解。亦即，准确理解合同相对性原则，构成正确适用相关司法解释中有关突破合同相对性原则起诉发包人之规定的重要前提。
主流观点认为，合同相对性原则主要包含主体的相对性、内容的相对性、违约责任的相对性。“所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼”“所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。”“所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。”[v] 《合同法》规定的诸多条款均能体现前述观点。例如，《合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
由此可见，违约责任的相对性构成合同相对性原则的重要组成部分，而违约责任的存在显然应当以合同有效为前提，《合同法》有关合同相对性原则的规定，亦均系以合同有效为基础。亦即，合同有效应当是适用合同相对性原则的应有之义与基本前提，仅基于主体的相对性或者内容的相对性而理解适用合同相对性原则，均有失偏颇。对合同相对性原则的突破，当然亦应当是在认可该等原则本身应当以合同有效为前提的基础上进行的突破，否则皮之不存，毛将焉附？
据此，对《建设工程司法解释（一）》第二十六条以及《建设工程司法解释（二）》第二十四条等有关突破合同相对性原则起诉发包人的规定之理解争议，即更可以从根源上迎刃而解。
具体而言，在转包、违法分包的场合中，转包、违法分包的实际施工人与承包人签订[vi] 的合同（二手合同），将因违反《建设工程司法解释（一）》第四条的规定而被认定无效，但这不影响承包人依法与发包人签订的建设工程施工合同（一手合同）的效力，“承包人转包和违法分包行为无效，并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效”[vii]，《建设工程司法解释（一）》第八条第（四）款即以“将承包的建设工程非法转包、违法分包”规定为发包人请求解除建设工程施工合同的情形，承包人依法与发包人签订的建设工程施工合同通常仍然是合法有效的合同。基于该等合法有效的建设工程施工合同约定，转包、违法分包的实际施工人因此有权突破合同相对性原则起诉发包人。但是，在挂靠的情形下，挂靠的实际施工人与被挂靠的承包人签订的合同（二手合同），将因违反《建筑法》第二十六条有关“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定而被认定无效，其以被挂靠的承包人之名义与发包人签订的建设工程施工合同（一手合同），也将因违反《建设工程司法解释（一）》第四条的规定而被认定无效。可见，与转包、违法分包的实际施工人不同，挂靠的实际施工人虽然也存在与承包人签订无效的二手合同（例如挂靠协议或者以内部承包为名行挂靠之实签订的合作协议等）之情形，但其还以被挂靠的承包人的名义直接与发包人签订无效的一手合同即建设工程施工合同。
概言之，基于对合同相对性原则的理解，发包人与承包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同是否有效，应当成为实际施工人是否有权突破合同相对性原则起诉发包人的基本前提。挂靠的实际施工人即因其以被挂靠的承包人之名义与发包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同必然无效，因而不具备突破合同相对性原则起诉发包人的基础。
同时，还需要注意的是，《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对该规定存在无效合同是否按照有效处理的争议，但无论如何争议，无效合同中有关违约责任等约定均属于无效，依法不应当被予以适用，法律对有效合同的保护程度显然高于对无效合同的保护程度。
结合上述规定，即使是在转包、违法分包的场合中，尽管发包人与承包人签订的作为一手合同的建设工程施工合同通常是有效的，转包、违法分包的实际施工人通常有权突破合同相对性原则起诉发包人，但依据《合同法》第五十二条的规定，合同无效存在多种情形。建设工程施工因涉及建设工程质量安全以及人民生命和财产安全，往往还应当遵守诸多法律、行政法规的强制性规定，建设工程施工合同因此经常因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。例如，因建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，依据《建设工程司法解释（一）》第一条的规定，因此签订的建设工程施工合同无效。在此情形下，根据对合同相对性原则的理解，亦应当认定转包、违法分包的实际施工人无权突破合同相对性原则起诉发包人。该等认定亦更能充分体现法律对于有效合同以及无效合同在保护程度上的不同，并确保合同相对性原则不被予无限突破，确保对合同相对性原则的突破不至于如同打开潘多拉的魔盒，衍生更多法律争议。
因此，从合同相对性原则本身的应有内涵以及《合同法》有关合同相对性原则的规定来看，合同有效应当是突破合同相对性原则的基础。在建设工程施工合同的场合中，基于对农民工之合法权益的保护之考虑，作出有关有权突破合同相对性原则起诉发包人的规定具有正当根据，能够更好体现法律实施的公正性，但对合同相对性原则的突破亦应当有坚实的突破基础。
值得注意的是，最高人民法院在挂靠的实际施工人起诉发包人的案件中也存在明显矛盾的裁判规则，挂靠的实际施工人如何选择适合的起诉途径维护自身的合法权益，系在上述问题分析之后需要进一步研究的问题，但对该等问题的研究，虽然已经取得相应的研究成果，但因该等问题不在本文的讨论范围内，择日再另行发表。
[i]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第111页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[ii]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第491页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[iii]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第499页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[iv]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第370页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[v]《论合同的相对性》，王利明，《中国法学》，1996年第4期。
[vi]为便于讨论，本文尚仅探讨单层转包、违法分包的情形，即由发包人发包给承包人，再由承包人转包或者违法分包给实际施工人的典型情形；对于未以书面形式签订而以口头或者其他形式订立或者事实上成立的建设工程施工合同关系，也属于本文的讨论范围。
[vii]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第516页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。