所谓“幽灵抗辩”是指刑事被告人在诉讼中针对控方的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出难以查证的辩解。司法实践中谨慎而大胆的运用 “幽灵抗辩”，有时会起到意想不到的效果。 一、“幽灵抗辩”的概说 “幽灵抗辩”是指刑事被告人在诉讼中针对控方的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出难以查证的辩解。“幽灵抗辩”，名称来源于台湾的一起走私案件，台湾某检署指控一起海上走私案，在法庭上被告人辩解不是走私，而是在海上遇上海盗，海盗将其鱼抢走，并丢到自己船上几箱香烟，并非走私香烟，自己也是受害者。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在，因此判被告人无罪。试想，让控方去证明一个客观上无法证明的问题，如同寻找“幽灵”一般困难，故常称其为“幽灵抗辩”，又称“海盗抗辩”。 在司法实践中，犯罪嫌疑人和被告人提出的一些内容虚无缥缈、难以查证的辩解, 使得检察机关和审判机关左右为难、无法决断，也是困扰司法实践的一个难题。如果严格从定罪的角度出发，确实无法排除合理怀疑，这样就给我们辩护留下广阔的空间，笔者曾经办理的一起故意毁坏公私财物案，对于被告人是否具有主观故意，采取了“幽灵抗辩”的策略，尽管最终一审法院没有采纳，但是庭审效果很好，至少公诉人也找不出有利的证据反驳我的观点，弄的面红而赤，最终判决结果也比较轻。 通过以上案例我们可以看出一些共性的问题，就是你要想在事实上作文章，就应当找一些无法查清的事实，能够查清的不适用。在司法实践中可以考虑采取“幽灵抗辩”的情形有： 1、设计一个无法找到的人。比如合同诈骗类案件中，为了否认自己“以非法占有为目的”，嫌疑人辩称张某告诉他有这个工程，并会将工程交给他，所以他才联系被害人转包，收取的保证金已经交给张某。在这些抗辩中，共性的问题是嫌疑人都会提到某人的名字、联系方式，甚至是地址，但几乎所有某人都无法找到，嫌疑人所说的事实无法查证，无法排除合理怀疑，最终可能会从轻发落。 2、找一个不明知的理由。比如一起掩饰、隐瞒犯罪所得案件，对于犯罪嫌疑人购买的车辆是否是盗窃车辆是否明知，一般会辩称自己是合法取得财物，其收购财物时是以市场价格收购的，收购时对方 说是“事故车”，所以价格比较低，自己对该收购的车辆系犯罪所得毫不知情。 3、否认自己主观上的故意。比如，贩毒、运输毒品案件嫌疑人被抓后，辩称“是朋友让他帮忙带一些东西，到了以后自然会有人联系来取，不知道里面是毒品，没有运输、贩卖的主观故意”。而对于这个所谓的“朋友”却无法查实，也联系不上。 二、两大法系对“幽灵抗辩”的证明责任的分配 1、英美法系采取的是当事人主义诉讼模式，即被告人分担举证责任 当事人主义诉讼模式，刑事证明责任包含了“提出证据的责任”和“说服责任”。所谓提出证据责任，即“证据推进的责任”或“说服法官的义务”，是指对某一事实提出证据令法官认可的责任。当主张者履行了初步责任后，这种责任就转移到对方。 当事人主义诉讼模式将刑事诉讼视同于民事诉讼，遵守“谁主张，谁举证”的原则，所以当被告人提出“幽灵抗辩”时，实际上就提出了一个否认指控的“积极辩护”，被告人就应当承担提供证据的责任。若被告人提出相应的证据，控方基于履行说服责任的需要，必须对被告人的辩护主张进行反驳，说服的责任仍然属于控方。但如果被告人仅仅提出一个无法提供任何证据支持的“幽灵抗辩”，法院可以无需审核该抗辩的真实性及证明力，亦无需要求控方承担反驳的说服责任，就可以做出对被告人不利的判决。 2、大陆法系采取职权主义诉讼模式，即被告人不承担举证责任 职权主义诉讼模式，受无罪推定原则和疑罪从无原则的保护，被告人不承担举证责任，无需自证有罪或者无罪，证明被告人构成犯罪的举证责任由公诉机关承担。所以当被告人提出一个“幽灵抗辩”但却无法提供证据时，并不像当事人诉讼模式一样由被告人承担举证不能的不利后果。公诉机关仍应承担举证责任，使法官形成有罪的内心确信，如果法官认为有必要，也可以依职权进行调查，最终综合其他证据进行整体判断。如果法官依据“幽灵抗辩”对公诉机关的举证及拟证明的事实产生了合理怀疑，致使其无法形成被告人有罪的心证，法官将作出对被告人有利的判断。 三、我国刑事诉讼举证责任分配原则 我国刑事诉讼活动采取的是大陆法系的职权主义诉讼模式，证明犯罪的举证责任完全在控方，被告人不承担举证责任。虽然被告人可以向法庭提供证据，但这并不是举证责任，而是被告人的诉讼权利。同时《刑事诉讼法》规定法院对证据有疑问时，可以依职权开展调查核实，这是法院的权力，也不是举证责任。因此，我们应当认识到，即便是被告人提出“幽灵抗辩”的情况下，承担证明责任的仍旧是公诉机关，如果公诉机关不能通过举证来排除被告人的辩解，那就可能承担指控罪名不成立的风险。 四、司法实践中对“幽灵抗辩”之对策 目前实务中对抗“幽灵抗辩”的有效手段不足，刑事诉讼活动中控方无法戳穿一些无法查清的谎言，审判机关为了避免可能的误判承担错案责任，保守选择怀疑该“幽灵抗辩”为真实，进而得出控方指控犯罪事实未排除“合理怀疑”的认证。为了有效的打击犯罪，司法机关一般采取下列方式应对“幽灵抗辩”： 1、违背常理之“幽灵抗辩”直接不予采信 任何证据的审查认定，都必须符合逻辑法则、经验法则、自然科学法则等。如果被告人提出的“幽灵抗辩”明显与常理相悖，也不足以对公诉机关已经举证证明的犯罪事实形成任何的合理怀疑，法官可以直接推定该“幽灵抗辩”不足以抗辩公诉机关所证明犯罪事实，应不予采信，所以“幽灵抗辩”不应违反常理。 比如，某被告人被指控巨额财产来源不明案，被告人提出其超出正常收入来源的巨额财产均是捡来的。对于此种显然不合常理之“幽灵抗辩”，应直接不予采信。 2、综合证据、社会法则影响法官心证，排除 “幽灵抗辩” 当被告人提出的“幽灵抗辩”动摇了法官的心证，也就是法官对公诉机关举证证明的事实产生了合理的怀疑，审判机关应当要求公诉机关提供补强证据，证明被告人所提出的“幽灵抗辩”不存在，或者提供证据排除该合理怀疑。此时，公诉机关会积极运用刑事推定的证明方法，通过提供其他证据，运用逻辑分析和社会经验法则，对被告人的抗辩事由进行反驳，协助审判机关分析推理，找出被告人“幽灵抗辩”的破绽，推动法官确信有罪的心证形成。所以，能够通过补强证据或者说理证明的事实，应慎用“幽灵抗辩”。 五、办案体会 作为一个刑事辩护律师，在我国职权主义诉讼模式下，尽管刑事被告人不承担证明责任，但是我们在运用“幽灵抗辩”时应慎之又慎。不仅你所提出的“幽灵抗辩”要符合客观情况、符合自然法则、符合社会常识，必要时也要做相应的证据准备。因为，被告人不负担证明责任只是一种概括性原则，在一些例外情况下，特别是法官心证已经确认的情况下，被告人仍要对特定事项负担证明责任，以动摇法官的心证。

刑事辩护技巧之——“幽灵抗辩”