施工合同无效，且工程质量不合格，发包人该如何处理

导语
《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”那么建设工程施工合同无效且双方对工程质量发生争议，工程经验收不合格时，发包人应当如何处理？本文围绕上述问题对《民法典》第七百九十三条的实务运用进行解析。
一、建设工程质量“合格”的标准
《民法典》第七百九十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”
《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”
《城市房地产开发经营管理条例》第十六条规定“房地产开发企业开发建设的房地产项目，应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。”
建设工程竣工验收应当由建设单位负责组织实施，由监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位参加。其中，承包人需提交建设工程竣工验收报告、工程技术资料；监理单位需提交工程质量评估报告；勘察单位和设计单位需要提交质量检查报告；发包人需取得规划、公安消防、环保、燃气工程等专项验收合格文件。如果建设工程未取得这些专项验收合格证明文件，不能进行竣工验收。因此，验收的依据主要是施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规定和质量检验标准。
承包人与发包人在签订建设工程施工合同时，有时会对建设工程质量作出特别的约定，如约定的质量等级为“评定优良”、“获得鲁班奖”等，这些标准高于国家法定的质量标准。这时，对“建设工程质量合格”的标准就存在争议。一种观点认为，当事人在合同中对工程质量进行了特别约定，应依约定，尊重当事人的意思自治。另一种观点认为，尽管当事人在合同中对工程质量进行了特别约定，但从《民法典》第八百零七条和司法解释的立法目的看，工程质量合格并未以其他的质量标准为依据，故应以国家标准作为工程质量合格的依据。
建设工程质量应以达到国家规定的质量标准为合格。最高人民法院民事审判第一庭认为，建设工程质量合格的标准为国家对建设工程进行竣工验收的法定标准，只要建设工程质量合格，工程即可交付使用，能够保障人民群众的生命、财产安全，承包人即可主张工程款。
建设工程质量也应当达到当事人约定的较高的质量标准。当事人在合同中对工程质量约定的标准高于国家标准，虽不能排除承包人主张工程价款，但承包人施工的工程没有达到约定标准，必然损害发包人的权益，所以，工程质量也应对达到当事人的约定标准，否则可能对当事人的民事责任承担产生一定的影响，发包人可以依法要求承包人承担相应的民事责任。
合同约定的质量要求低于国家规定标准的，应当依法认定无效。
二、双方对质量是否合格发生争议如何处理
建设工程质量合格的判断标准，可以是发包人根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，但工程竣工后，一方认为工程合格，另一方认为工程质量存在问题，彼此僵持，工程迟迟不能验收，此时可以通过司法鉴定方式查清并认定工程质量是否合格，由鉴定机构出具质量合格与否的鉴定意见并据以判断。
三、工程被认定为不合格，各方权利义务如何确认
（一）承包人进行修复
在发、承包双方均同意由承包人进行建设工程的修复工作的，且建设工程存在的质量缺陷可以通过修复解决，那么承包人可以对工程进行修复，修复后的建设工程经验收合格的，承包人有权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（二）承包人拒绝修复
我国《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程质量负责。建筑工程企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”建设工程施工合同中一般对建设工程质量问题均有明确约定，作为建设工程的承包方即施工人，在建设施工中应当按照合同约定进行施工建设，如果因施工人的原因造成建设施工的工程质量不符合合同约定，出现了质量瑕疵，其应依照合同约定的质量标准予以修理、返工或者改建，如果施工人拒绝修复、返工、改建，那么依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定，发包人就可以请求减少工程价款或者请求承包人承担建设工程修复的合理费用。
（三）发包人自行修复
1、承包人拒绝修复，发包人可以另找他人修复该建设工程达到验收合格，相应地，发包人可反诉承包人承担修复费用。
2、发包人另找他人修复该建设工程最终经验收不合格，承包人不能主张工程折价补偿款，发包人是否能够反诉承包人承担修复费用？
有观点认为，即便发包人另找人修复该建设工程最终经验收仍不合格，发包人仍可反诉承包人承担修复费用等。笔者认为应当分情况而定，发包人另请人修复，其选定的施工人的资质、施工方案、施工技术均可能对工程的修复结果产生影响，如发包人尽到了谨慎义务，工程质量仍不合格，要求发包人自行承担修复费用对发包人而言有失公平，此时仍可反诉承包人承担修复费用；如发包人对建设工程修复不合格有过错的，应当承担相应的责任，特别是建设工程本就不具备修复条件，或者其选定的施工人的施工方案、施工技术错误而导致的不合格，属于损失的扩大，发包人不能就扩大的损失主张承包人赔偿，即不可以主张修复费用。
小结：
施工合同无效情况下工程质量不合格，发包人可以要求承包人进行修复，或另找他人修复。
承包人修复后的建设工程经验收合格的，发包人应当参照合同约定折价补偿承包人。发包人另找人修复后的建设工程经验收合格的，可以请求承包人承担修复费用。
发包人另找人修复后的建设工程经验收仍不合格，发包人对建设工程修复不合格无过错的，可以请求承包人承担修复费用；有过错的，应当承担相应的责任，特别是其选定的施工人的施工方案、施工技术错误等原因导致的扩大损失无权要求承包人赔偿，无权请求承包人承担修复费用。