“物权法定”是物权法的基础原则之一。《物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”就是该原则的规范体现之一。《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”抵押权亦具有从属性，体现在《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”
根据上述法律规定和原则，一般情况下债权人应当与抵押权人一致，才符合法律规定的抵押权设立要求，否则就违反了“物权法定”的基本原则。但实务之中，我们在处理案件时，经常发现在办理不动产抵押登记时，抵押权登记机关（自然资源和规划局不动产登记机关）不允许将土地使用权抵押登记在自然人名下，也有不允许将房屋抵押至非金融机构的法人名下的情况。且不说这样的作法是否行政违法，只讨论在相对人无奈只能按照登记机关要求将抵押权登记在第三方名下的时候，实质债权人能否主张抵押权（即优先受偿权）的问题。
裁判要旨
因抵押登记制度不健全，登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下，债权人与债务人协商一致以第三人名义办理抵押登记，导致债权人与登记抵押权人不一致。此系双方为履行借款合同而作的交易安排，所担保的是主合同中的债权，非脱离主合同而独立抵押，债权人和抵押权人只是形式不一致，实质仍为同一，并不产生抵押权与债权实质分离，故未违背抵押权从属性的规定，债权人依法享有抵押权。
——（2015）民一终字第107号
《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，案涉两宗土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立。因此，建行韶关分行对涉案两宗土地不享有抵押权。其中有政府调整土地规划导致需换领新证后才能办理抵押登记手续的原因，也有建行韶关分行过分依赖《最高额抵押合同》第十条关于违约责任的约定，在抵押土地价值低于6000万元的情况下意图抛弃抵押权条款通过适用违约责任条款获取更优利益保护的原因。但结合上述分析，特别是《最高额抵押合同》第十一条第十项的特殊约定，不能认定凯航公司构成违约。因此，凯航公司不应承担违约责任。目前虽然具备了换发新证并继续办理土地抵押登记手续的外部条件，但在建行韶关分行提起本案诉讼并申请法院对两宗土地已经采取保全措施予以查封，且凯航公司仍愿意以该两宗土地为本案所涉债权提供担保的情况下，没有必要再要求当事人继续办理土地抵押登记手续。《担保法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”根据该规定，可以认定债权人建行韶关分行在6000万元的范围内对该两宗土地折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
——最高人民法院（2016）最高法民再416号
上述裁判要旨是最高院从立法原意出发，从实质正义的角度解决因实践中登记机关原因导致的抵押权人和债权人分立的问题。根据（2015）民一终字第107号判决的论理内容来看，只有在抵押权人和债权人实质统一的基础上，才可以作出优先受偿权有效的认定，自然就需要当事人对“实质统一”提供基础证明。因此在实务中，我们建议在出现此类问题后，交易各方要在办理抵押权登记时对该等情况进行书面记载，并由各方共同签字确认。其次，法院还会对是否存在信赖登记的善意第三人进行审查。抵押登记是公示行为，不动产物权要遵循公示公信原则，当善意第三人因信赖登记而与抵押登记权利人作出某种交易行为时，从维护交易安全和保护善意第三人合法权益角度，就不宜继续认定债权人为抵押权人。故若大家在商业活动中，必须面对债务人和抵押权人相分离的情况时，一定要选择可以信赖，且风险可控的主体作为名义抵押登记的权利人，才能尽可能保证实质债权人的利益。
注：上文中提到的《担保法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷IV》 第2703页 观点编号1446曾对此有过说明：“关于因登记部门原因未办理抵押登记的抵押合同是否仅对合同双方有效问题，最高人民法院的主流观点主要体现在前述司法解释、答复和相关著述上，即：在《担保法》的背景下，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。《物权法》生效后，根据《物权法》优先于《担保法》的法律适用原则，《担保法解释》第五十九条将不再适用。因为《物权法》第九条对不动产物权的变动规定了登记要件主义，未经登记不发生效力，因此，如果是不动产抵押的，必须登记取得抵押权，交付权利凭证不能取得抵押权；如果是动产抵押，则《物权法》规定一律凭抵押合同取得抵押权，不需要登记，该条司法解释对动产抵押也失去了适用必要。再者，在最高人民法院《担保法解释》制定当时抵押登记部门存在的问题，经过登记部门多年的改进也得到实际的改善，司法解释也不再需要进一步的适用。”虽然最高院有前述观点，登记部门的依法行政水平也应该是不断提高的，但大小王近期办结的一起案件依旧出现了登记机关提出特殊要求的情况，因此出现了争议。而对于《担保法解释》第五十九条至今仍会出现在各级判决之中出现，毕竟该解释条款未经正式废止，以上观点仅供大家参考。
相关案例节选
王福海、安徽国瑞投资集团有限公司
民间借贷纠纷二审民事判决书
案号：（2015）民一终字第107号
关于争议焦点三。一审法院认为，《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”依据上述规定，当事人应当依照法律规定设定担保物权，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。本案中，虽然阳光半岛公司与国瑞公司签订的两份《土地抵押合同》均约定，该份《土地抵押合同》的主合同为王福海与阳光半岛公司签订的《借款合同》，但亦载明抵押权人为国瑞公司，抵押人为阳光半岛公司，抵押物为阳光半岛公司所有的土地使用权；与上述《土地抵押合同》相对应的编号为寿抵他项（2013）第017号、寿抵他项（2013）第009号他项权证载明的抵押权人也均为国瑞公司，即债权人为王福海，抵押权人为国瑞公司，抵押人为阳光半岛公司，债权人与抵押权人不一致。依据《物权法》第一百七十二条关于“设定担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同”的规定，抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。《物权法》第一百九十二条关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。如上所述，本案中，王福海虽为债权人，但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人；国瑞公司虽系抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，对阳光半岛公司却不享有债权，故阳光半岛公司、国瑞公司签订《土地抵押合同》中关于该合同担保的主合同为王福海与阳光半岛公司之间的《借款合同》的约定，以及据此设定抵押权不符合法律规定。故王福海依据案涉《土地抵押合同》及他项权证主张其案涉土地使用权享有优先受偿权法律依据不足，一审法院不予支持。至于王福海辩称，上述土地使用权未能抵押登记在其名下，系因登记机关不准许将土地使用权抵押登记在自然人名下，此不属于本案审理范围，亦不能作为案涉土地使用权抵押登记在国瑞公司名下，其享有抵押权的理由。
王福海与首创公司、翟厚圣签订的《保证合同》及《股权质押协议》为各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。且上述《股权质押协议》签订后，首创公司亦办理了相应的股权质押登记。因上述《保证合同》及《股权质押协议》均约定首创公司的担保范围包括借款本金、利息、违约金及律师代理费，故首创公司应对阳光半岛公司案涉债务向王福海承担连带清偿责任，王福海依法享有就首创公司持有的阳光半岛公司35.7%股权优先受偿权。至于阳光半岛公司辩称国瑞公司不应作为本案当事人参加诉讼的问题，因其为案涉《抵押合同》的一方当事人，本案审理的范围亦涉及到该份合同，故将其列为本案当事人并无不当。
综上，一审法院作出（2014）皖民二初字第00017号民事判决，判决：一、确认王福海对阳光半岛公司享有本金14000万元、利息（截至2013年8月20日利息为894万元；自2013年8月21日至2014年7月3日，以14000万元本金为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率四倍计算）及律师代理费20万元债权；二、首创公司对于上述债权承担连带清偿责任，首创公司承担上述清偿责任后，有权向阳光半岛公司追偿；三、王福海对上述第一项债权对首创公司所持有的（六安）股质设立准字[2013]第16号《股权出资设立登记核准通知书》项下股权享有优先受偿权；四、驳回王福海、国瑞公司其他诉讼请求。一审案件受理费1259079元，由阳光半岛公司负担1000000元，王福海、国瑞公司负担259079元；财产保全费5000元，由阳光半岛公司负担。
本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本案当事人二审争议的焦点问题是王福海对案涉土地使用权是否享有优先受偿权。
关于王福海对案涉土地使用权是否享有优先受偿权问题。本院认为，首先，根据本案查明的事实，阳光半岛公司与王福海签订《借款合同》后，因为当地抵押登记部门不准许将土地使用权抵押登记在自然人名下，双方为了履行《借款合同》关于“由借款人提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记，另行签订《土地抵押合同》”的约定，同意由阳光半岛公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》，将案涉土地使用权抵押登记在国瑞公司名下，并明确载明为《借款合同》的债权人王福海的债权提供抵押担保。在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光半岛公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光半岛公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光半岛公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光半岛公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉《借款合同》、《土地抵押合同》均属合法有效。其次，阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》明确载明：为担保主合同即阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》项下债务的履行，阳光半岛公司自愿将登记在其名下的土地使用权为主合同即《借款合同》出借人王福海的债权设立抵押担保。阳光半岛公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》的目的并非将案涉土地使用权抵押给国瑞公司，而是以案涉土地使用权为阳光半岛公司向王福海的借款提供抵押担保。即阳光半岛公司是将案涉土地使用权抵押给《借款合同》的债权人王福海，以履行其与王福海之间的《借款合同》，实现向王福海借款的合同目的。由此可见，阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》并非独立存在的合同，而是附属于阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》存在的从合同，亦即没有阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》，就没有阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》。故本案抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。案涉土地使用权的抵押符合《物权法》第一百七十二条关于担保物权从属性的规定。再次，阳光半岛公司与王福海安排国瑞公司签订《土地抵押合同》，并以国瑞公司名义办理抵押登记，符合《物权法》第一百八十七条关于以建设用地使用权等财产进行抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立的规定。案涉土地使用权经抵押登记，表明在案涉土地使用权上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而阳光半岛公司与国瑞公司之间《土地抵押合同》关于案涉土地使用权为王福海债权提供抵押担保的约定，对于阳光半岛公司、国瑞公司和王福海内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。根据阳光半岛公司与国瑞公司签订的《土地抵押合同》约定，王福海对案涉土地使用权享有实际抵押权，为案涉土地使用权的实际抵押权人；国瑞公司只是《土地抵押合同》约定的名义上抵押权人，对案涉土地使用权不享有抵押权，且国瑞公司在诉讼中也未主张任何权利。因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下原因，导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。故王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第一百七十九条关于抵押权的一般规定。
综上，王福海上诉主张对案涉土地使用权享有优先权具有合同和法律依据，本院予以支持。一审判决认定本案抵押权与债权分离，王福海对案涉土地使用权不享有优先权，属适用法律错误，本院予以纠正。