简评最高人民法院、司法部、中国银监会《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》

2017年7月13日，题述三部委印发了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（以下简称《通知》），笔者认为这一通知的出台对于公证债权文书执行的司法实践有重大的现实意义，但仍略有缺憾。
此前，笔者的客户在融资交易中采用公证债权文书（业界简称“强执公证”）时我总是心怀忐忑，强执公证的好处不必多说，但强执公证存在的问题确实也不容忽视：
① 大量的创新型融资交易文件是否可以办理强执公证，执行法院是否认可公证机关对上述债权文件出具的执行证书，均存在不确定性；
② 有经验的债务人利用程序性的规定可将执行工作拖入持久战；
③ 债权人对公证程序的不了解以及公证机关业务水平的参差不齐导致公证程序的瑕疵和执行证书的不规范，法院可能不予执行。
通知的出台大大降低了上述风险，简单概括起来就是三个明确：
第一、综合考虑金融创新实践，明确公证执行的债权文书的范围
2000年9月实施的《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中对于债权文书的范围进行了列举式界定，主要包括：借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同、赊欠货物的债权文书、各种借据、欠单、还款（物）协议、以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议，以及符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。但随着司法实践的不断发展和金融创新脚步的加快，上述文件所列举的类型已远远不能适应现实的需要，且对于规定中所称的“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”的范围又无明确界定，导致操作中不易把握。
本次通知将列举的可执行债权文书范围进一步扩大并明确，尤其是关于债务重组合同、融资租赁合同、保理合同及开立信用证合同及信用卡融资合同的规定，对银行、资产管理公司等金融机构拓展债权保全方法并降低债权实现成本有着积极的现实意义。
第二、明确申请人和公证机关的职责
在以往的实践当中很多公证机构程序审核不严格，甚至主要通过复制粘贴申请人提交的申请而出具执行书，而申请人本着能多要不少要的心理盲目增加请求，导致最终出具的执行证书程序和内容上都可能留有瑕疵，从而为债务人阻挠执行提供了可乘之机。
一共11条的《通知》用了4条进一步明确了办理强执公证的相关程序，以及申请人和公证处各自的职责，要求申请人承诺债权金额和相关计算公式准确无误，同时还明确给予债权人补正的机会，从而减少因失误或者疏忽而导致公证债权文书不能执行的情况。
第三、明确公证债权文书可以部分执行
在人民法院的公证债权文书执行司法实践中，关于部分内容不可执行但与其他可执行部分可以区分的情况，部分法院从降低执行办案风险角度考虑，对于可执行部分往往踯躅不前，事实上影响了债权人利益的实现。虽然最高人法院在（2015）执申字第12号《执行裁定书》中认为：“如果因公证文书部分内容具有不予执行情形而整体不予执行，对债权人而言显失公平，也不利于维护公证文书效力的稳定性。因此，在公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下，如部分内容具有不予执行情形，则应当仅对该部分不予执行，而对其余部分准许执行。”但我国并非判例法国家，这一判例的适用和推广在执行实践中有一定的难度。
本次通知明确“个别执行标的不明确，但不影响其他事项执行的，人民法院应对其他事项予以执行”，降低了个别债权人以此为由恶意申请不予执行的风险，也为执行法院的执行工作提供了明确依据。
《通知》在取得上述成绩的同时也留下了些许遗憾：
1、这是一个非普适性的文件
《通知》的适用主体为银监会批准或者备案的持牌机构，包括银行、非银金融机构和地方资产管理公司。显然是银监会为了为其体系内的机构谋福利的结果，银监会只扫自家门前雪无可厚非，而最高人民法院和司法部将本应普适的一些规则仅仅颁布给了银监系则有些不妥，其实最高人民法院和司法部完全可以在综合征求意见的基础上，联合发文制定普适性规范。
2、对被执行人主张利息、违约金（或以其他名目出现的实质上为利息或违约金的费用）过高的情况，未明确相应的处理原则
司法实践中，非银行金融机构经常会约定较高的违约金，对于约定的利息和违约金合计超过24%/年的情况，被执行人往往会以债权文书中所约定的违约金过高为由主张不予执行，虽然最高人民法院在其所作出的（2011）执监字第180号《执行裁定书》中认为“违约金数额是否过高不能构成不予执行公证债权文书的理由”，但在实践中的认识尚不统一，具体的处理方法也不明确，且上述意见的载体也仅属于判例层级，不具备规范效力。笔者认为，应在司法实践中进一步明确，对于本金和符合法律规定的利息及违约金等部分，人民法院可直接执行。
3、公证债权的保全问题尚未得到解决
债权人一旦选择公证债权文书执行程序，因一事不再理原则，其随即便丧失了以起诉方式实现债权的可能，同时也丧失了进行财产保全的可能。而公证机关在做成有强制执行力的债权文书之前，又必须进行对债务人的核实程序，这就导致一方面无法对债务人的财产采取有效的保全措施，而另一方面又必须通知债务人，增加其恶意转移财产的风险，往往使债权人处于左右为难的尴尬境地，因此，建立公证债权的保全机制成为部分债权人，尤其是金融机构积极呼吁解决的实际问题。而本通知未在这方面有所突破，不能不说是一个缺憾。
附：最高人民法院、司法部、中国银监会《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》