从投资人视角解读新公司法的主要影响及应对措施(上)

2023年12月29日, 《中华人民共和国公司法(2023修订)》(“新公司法”)正式通过, 并将于2024年7月1日起施行。本篇文章将以新公司法对私募股权投融资交易中投资人权益的主要影响为视角, 基于新公司法与《中华人民共和国公司法(2018修正)》(“现行公司法”)的法条对比[1], 重点关注投资人在出资、参与公司治理、股东特殊权利的行使及后续退出等方面涉及的变化, 对相关影响予以深入解读并提出应对措施。
鉴于新公司法针对有限责任公司及股份有限公司的修改存在一定差异, 本文主要针对的是在私募股权投融资交易中更为常见的、被投公司系有限责任公司的情况, 故相关分析并未包括股份有限公司。
出于篇幅和可读性的考量, 我们将把此篇文章分为上下两篇, 本文为上篇。
第一部分: 与出资有关的投资人义务及责任
一、五年实缴出资期限如何适用于投资人
1、法条变化
新公司法最大的修改之一系在第四十七条对有限责任公司认缴登记制进行了调整, 明确全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。具体见下:

2、法条解读及问题提出
基于文义解释, 以及该法条位于有限责任公司的“设立”章节, 该法条约束范围似乎仅限于有限责任公司设立时的股东。而投资人在公司设立后增资入股, 是否亦受此五年实缴要求的约束?
我们注意到, 根据新公司法第二百二十八条的规定, 增资入股的股东亦要“依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”。据此, 我们理解投资人作为增资入股的新股东同样须受到五年内完成实缴的限制, 但重点在于该等情况下五年期限从何时起算。
我们可以假设一些现实情况进行讨论。假如投资人在公司设立后第五年届满前数日方才以增资方式投资于公司, 如果解读为仍要严格按照“公司成立之日起五年内缴足”, 则意味着投资人只剩若干日的实缴出资时间, 这显然不合理; 再比如投资人在公司设立后第六年以增资方式投资于公司, 此时投资人如何再去满足“公司成立之日起五年内缴足”的要求呢?
据此, 我们理解从实操来看, 后续增资入股的投资人的五年实缴期限从“公司成立之日”起算并不合理。而进一步地, 从立法本意来看, 五年内完成实缴这条新规的意图实际上应理解为股东不再可以通过任意约定出资期限或约定过长的出资期限以不合理地规避其出资义务。这点从新公司法第二百六十六条[2]对于过渡期处理的规定以及国家市场监督管理总局于2023年12月30日发布的《完善认缴登记制度营造诚信有序的营商环境》(“完善认缴登记制度一文”)中也可有所解读。
基于此, 除非有特殊情形的, 就新公司法对股东应当在最长五年内完成出资的要求: 对于发起股东而言, 是从公司成立之日起算; 而对于后续增资入股的投资人, 我们更倾向于认为从其成为公司股东之日起算更合理且符合实际情况。
3、应对措施
站在投资人角度, 就投资人自身的五年实缴出资期限要求, 我们提出如下应对措施:
(1).对于现有市场上惯常采取的一次性交割付款的交易而言, 即便投资人会设置付款先决条件, 但一般而言先决条件的完成会远远短于五年期限, 且交易文件中惯常会设置最晚交割日。因此对于该类交易, 我们理解对投资人并无实质影响;
(2).对于部分采取投资人在交割时一次性先取得全部股权并配套分期付款安排的交易而言, 投资人在设置每一期付款先决条件时应考虑该等条件实际完成的时间是否与五年期限相矛盾。如可能出现最后几期的付款时间长于五年期限, 则建议调整付款条件的安排, 或者设置对应的解决措施, 包括减少先前已取得的股权(在估值不变的前提下); 或者要求调整估值从而使得后续出资义务无需再履行。投资人亦可考虑调整交易方案, 不再于交割时一次性取得全部股权, 而是分期取得股权并配套分期付款安排;
(3).在交易文件中建议明确, 如投资人和公司协商约定的出资安排不符合上述新公司法第四十七条的, 则不应视为投资人违反交易文件的约定(即就交易双方而言, 仍应遵守商业约定), 且在交易文件中设置公司和其他股东应配合投资人在该等情形下的解决方案, 包括但不限于减资、转让出资额度、重新约定出资安排等。
以上基于五年实缴要求所引申出的这些实操中可能存在的问题和难点, 在新公司法施行后将如何解决并不明确, 仍有待进一步出台具体实施细则, 具体应对措施也将基于具体实践情况的变化而调整与补充。值得注意的是, 完善认缴登记制度一文中也明确表示将充分考虑经营主体类型、行业领域等复杂情形, 减少对绝大多数正常经营的存量公司的影响。我们期待后续能充分考虑到私募股权投融资交易的特殊性, 尊重惯常商业安排, 避免因一刀切式的处理方式对于合理的交易机制设置造成影响。
二、投资人可能承担发起股东相关责任
1、法条变化
新公司法进一步强化了股东资本充实义务及发起股东责任, 具体见下:

2、法条解读及问题提出
根据上述比较, 可以发现现行公司法下, 发起股东也须承担连带责任, 但只是对于“非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的”情况, 而新公司法则将连带责任进一步扩展到“股东未按照公司章程规定实际缴纳出资”, 即扩大了连带责任的承担范围。
就私募股权投融资交易而言, 我们理解新公司法的规定对投资人的影响主要在于:
(1).如果投资人作为发起股东与其他股东(通常是创始团队)一起新设公司, 而其他发起股东未能按时实缴出资或出资不实的, 投资人须为其在出资不足的范围内承担连带责任;
(2).若投资人在公司设立后作为新股东加入公司, 是否对设立时股东出资不足亦须承担连带责任? 同样回到上文提及的新公司法第二百二十八条, 即投资人相关责任仍有可能“依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”, 换言之存在适用新公司法第五十条从而承担连带责任的可能。关于这一点届时具体如何参照执行, 也同样留待进一步明确。
3、应对措施
站在投资人角度, 就该点变化, 我们提出如下应对措施:
(1).在尽职调查过程中, 建议投资人对公司现有股东的出资方式、出资期限、实缴出资情况及合规性等进行更为严格的尽职调查, 尤其对于采用知识产权、股权、债权等非货币出资的情况(包括是否进行评估作价等)予以特别关注。如有发现股东尚未实缴的情况, 则需要进一步关注其未能实缴的原因、后续实缴计划及出资能力;
(2).在设计交易架构时, 尽量避免投资人和其他股东(通常是创始团队)一起新设公司的方案, 而建议投资人考虑采用“两步走”的方案, 即由创始团队先行新设公司, 投资人再增资进入, 最终实现各方约定的股权架构。该等方案或可避免投资人承担发起股东的责任和义务; 不过另一方面, 也可能导致整个交易流程延长, 因此实践中仍需要综合考虑项目的具体情况作出决定;
(3).在交易文件中约定如投资人因其他发起股东出资瑕疵导致承担任何责任的, 该等发起股东应对投资人承担赔偿责任。
三、对投资人受让或出售未实缴出资股权的影响
1、法条变化
新公司法同样强化了有限责任公司股权转让阶段股东的资本充实义务, 具体见下:

2、法条解读及问题提出
在私募股权投融资交易中, 投资人除增资以外, 还可能从创始人或其他老股东处受让老股。如转让人是创始人, 实践中往往会遇到其尚未完成实缴的情况。根据上述规定, 无论投资人受让的是未完成实缴但未届满期限的股权, 亦或是“瑕疵股权”(指已逾期出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的情况, 下同), 受让人均可能被要求对该等出资承担连带责任。
此外, 投资人也存在对外出售未实缴出资股权的情形。实践中经常会发生的一种情况是, 投资人在取得股权但尚未完成实缴的情况下, 向其关联方或第三方转让未实缴部分的股权, 即所谓的“转让投资额度”, 并由受让人进一步对公司完成出资。新公司法中新增的转让人补充责任条款对该等情况的影响非常大, 即如果受让人后续未按期足额缴纳出资的, 投资人需要对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
3、应对措施
站在投资人角度, 就该点变化, 我们提出如下应对措施:
(1).如果投资人受让的是未完成实缴但未届满期限的股权, 应承担剩余出资义务。这种情况对投资人的风险还是相对可控的, 可以考虑在转让对价中扣除未实缴部分的出资额且由投资人后续自行实缴; 或者要求转让人先行完成实缴之后再进行转让;
(2).如果投资人受让的是“瑕疵股权”, 则投资人作为受让人与转让人承担连带责任, 除非其能证明自己善意(不知道且不应当知道存在上述情形)。尽管如此, 实操中对善意的证明可能会存在一定困难, 尤其是投资人如在尽职调查时已发现存在问题的, 再行主张不知道或不应当知道的难度较大。这种情况下建议在交易文件中设置相应的条款以降低投资人风险, 例如要求公司及转让人就拟转让股权不存在瑕疵出资情况作出陈述与保证, 或者将存在瑕疵出资股权而导致投资人损失的情况作为特殊赔偿事项, 并且特别明确公司及转让人的责任不因投资人所进行的尽职调查或在交割前对任何事件的知情而减轻或免除;
(3).就投资人对外出售未实缴出资股权的交易而言, 建议投资人: (i) 对受让人的资信及履约能力进行详细核查, 要求受让人提供资金证明, 并在交易文件中强化对于受让人后续履行出资义务方面的义务及责任, 且设置相应的赔偿条款; (ii) 要求调高出让对价或者调整付款方式, 由投资人先行取得一部分对价并以该等对价先行就拟转让股权的注册资本部分完成实缴, 当然该等方案需要综合考虑商业诉求以及税负考量; 或者 (iii) 也可参考境外部分司法管辖区的操作(例如开曼公司), 考虑调整交易方案, 即由公司回购投资人未实缴股权后, 再向其他方增发注册资本以间接实现投资额度的转让。
四、股东失权机制
1、法条变化
根据新公司法新增的催缴及失权通知制度, 公司可向未按期足额实缴的股东发出失权通知, 使其丧失其未缴纳出资的股权。具体见下:

2、法条解读及问题提出
根据上述规定, 失权的方式为“应当依法转让, 或者相应减少注册资本并注销该股权。”然而, 实操中转让或减资注销均可能存在一定操作难度。就转让而言, 能实现转让的前提是需要有购买意愿的买方, 如公司经营情况不佳, 未必能找到合适的买方愿意受让老股。而减资注销, 则大概率属于定向减资, 是会与新公司法第二百二十四条[3]所规定的原则上应同比例减资有所矛盾, 还是可以解释为属于该条规定的“法律另有规定”的除外情形得以适用? 这点可能需要进一步释明。
此外, 如果进行减资, 根据新公司法第六十六条[4]、第二百二十四条的规定, 公司减资应当召开股东会, 且应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司还需要通知债权人, 债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。基于此, 公司往往不一定能顺利完成减资。
进一步地, 如果未能在法律规定期限内(根据上述新公司法第五十二条规定, 在出资期限届满后, 理论上有六十日宽限期加六个月的转股/减资注销期限)完成转让或减资注销的, 须由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。这里的“缴纳相应出资”范围是仅针对认缴注册资本金额还是包括失权股东承诺的全部投资款金额(即包括注册资本及资本溢价部分)并不明确, 如果是后者, 在私募股权投融资交易中, 投资款金额往往会非常高, 对其他股东的责任影响将会非常大。
此外, 在私募股权投融资交易中, 部分股东失权将引起公司股本结构的变化, 投资人在公司所占股比及享有的部分投资人权利均可能随之变化。当失权事件切实发生时, 公司的股本结构变化可能处于相对不可控的状态。
3、应对措施
站在投资人角度, 就该点变化, 我们提出如下应对措施:
(1).提醒投资人自身应按时完成出资, 否则将面临相应的失权风险。同步地, 对于交易文件中投资人自身的出资时间建议做出相对灵活和宽松的约定, 并且为后续可能发生调整其注册资本的情形留有一定灵活空间, 明确约定公司及其他股东应及时配合投资人转让未实缴部分的股权或进行减资;
(2).建议在交易文件中增加包括创始人在内的现有股东实缴义务条款, 对现有股东缴纳注册资本的时间做出明确约定。若存在部分股东已构成未按期足额缴纳出资, 或作为出资的非货币财产的实际价额显著低于认缴出资额的, 则建议投资人要求公司向该等股东发出书面催缴书, 并明确催缴宽限期。若催缴宽限期届满时, 相关股东仍未足额缴纳出资的, 则建议投资人要求公司通知该等股东失权, 并主张优先购买权或要求公司注销该股权;
(3).为了防止部分股东通过修改实缴期限的方式规避失权, 投资人可以要求, 将修改公司章程中的实缴期限约定纳入一票否决权事项范围;
(4).此外, 建议在交易文件中约定, 若其他股东未能完成实缴或出资不实导致投资人损失的, 应承担赔偿责任, 且投资人有权启动减资回购、股权转让或者其他救济程序, 避免对投资人利益造成损害。
第二部分: 投资人董事的义务与责任
虽然股东会是公司的最高权力机关, 但是董事会在现代公司治理和公司运营中起到非常关键的作用, 负责公司日常经营活动中重大事项的决策。
私募股权投融资交易中, 持股一定比例以上的投资人通常会要求向被投公司委派一名董事。投资人委派的董事(“投资人董事”)在履行董事职责的过程中, 也不能忽视其可能承担的风险与责任, 尤其是新公司法进一步完善了董事的忠实义务和勤勉义务的具体内容, 对于公司董事在维护公司资本充实、关联交易报告、承担清算责任等方面的义务和责任亦进行了进一步强化。
1、法条变化和解读
1.忠实勤勉义务

现行公司法仅对董事应负的忠实义务和勤勉义务作原则性描述, 而新公司法则进一步完善了具体内容, 将忠实义务界定为“采取措施避免自身利益与公司利益冲突, 不得利用职权牟取不正当利益”; 将勤勉义务界定为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”, 为董事履行该等义务设定了相对明确的行为要件并作出了指引。
2.资本充实相关义务和责任

根据上述规定, 新公司法新增了与维护公司资本充实相关的董事义务及责任, 主要包括: (i) 对逾期出资股东的催缴义务, 以及对应的董事赔偿责任; (ii) 对股东抽逃出资情况下的连带赔偿责任; (iii) 违法分配利润情况下的董事赔偿责任; (iv) 违法减资情况下的董事赔偿责任。
3. 关联交易报批义务

现行公司法未对非上市公司董事的关联交易问题过多着墨, 但新公司法则明显收缩了相关的限制: (i) 除了直接交易, 进一步明确将董事与公司的间接交易纳入关联交易范围; (ii) 将董事的近亲属、董事或其近亲属直接或者间接控制的企业以及与董事有其他关联关系的关联人, 与公司之间的交易同样纳入关联交易范围; (iii) 细化关联交易的内部合规程序要求, 即报告加决议, 同时在股东会基础上新增董事会作为可选的审批机构。
4. 明确董事作为公司清算义务人

新公司法在清算这一公司生命周期末尾阶段, 同样强化了董事义务: (i) 新公司法明确董事是公司的清算义务人, 指明由董事直接负责公司清算事项; (ii) 就清算组成员, 现行公司法规定有限责任公司清算组由股东组成, 而股份有限公司的清算组则由董事或者股东大会确定的人员组成, 对此新公司法则进行统一, 明确清算组由董事组成, 除非章程另有规定或股东会决议另选; (iii) 在责任承担方面, 董事作为清算义务人, 负有忠实义务和勤勉义务, 必须及时履行清算义务, 否则可能引致赔偿责任。
5. 职务损害赔偿责任

现行公司法下, 董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损害, 须向公司承担赔偿责任; 损害股东利益的, 董事还可能需要向股东承担赔偿责任。而新公司法直接扩张了董事执行职务造成损害可能赔偿的对象范围, 即从公司、股东扩张至第三人, 延展了董事的赔偿责任边界。
2、应对措施
基于上述5点变化, 如投资人涉及在被投公司中委派董事的, 尤其需要对上述风险予以关注。为降低投资人董事的履职风险, 我们建议投资人及相关董事可考虑采取如下应对措施:
(1).优化董事免责条款。为保护投资人董事, 投资人通常会在交易文件中加入董事免责条款, 要求公司同意对于投资人董事因参与公司事务而遭受或可能遭受的任何索赔、责任或开支给予补偿以使其免受任何损失, 而公司往往会要求对董事免责条款设置一定的除外条件, 比如由于投资人董事的故意或重大过失所引起的除外。考虑到新公司法对于董事施加了不少法定义务, 如投资人董事怠于履行法定义务或在履职过程中有所疏失的, 视具体情况有可能被认为构成“重大过失”, 从而被排除适用董事免责条款。此外, 如果除外条款的表述是“董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”, 在投资人董事未依法履行其法定义务的情况下, 亦可能会被排除适用董事免责条款, 需要格外注意;
(2).新公司法第一百九十三条[5]新增了董事责任保险制度, 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。该条规定为购买董事责任保险提供了法律层面的支持性依据。投资人可据此要求公司为投资人董事投保责任保险, 以降低赔偿责任的风险。当然, 在购买董事责任保险时也同样需要特别关注保险免赔条款的范围;
(3).在投资人董事履行职务过程中, 如发现股东或公司存在不当情形的, 建议投资人董事立即对股东或公司以书面方式发函, 敦促其依法履行义务, 并保存相应证据;
(4).由于投资人董事通常并不直接参与公司经营管理, 无法及时了解公司真实准确的经营状况, 在对董事会决议事项作出决策时需要更为审慎。建议要求公司管理层提供充分的说明, 并提供必要的合理性及合规性支持文件; 如投资人董事对于董事会决议事项存在异议的, 建议要求公司相关人员做好相应记录。
由于篇幅有限, 在下篇中, 我们将继续围绕新公司法对于投资人股东特殊权利的行使以及公司减资程序对回购权的影响, 作进一步分析。敬请期待!
[1] 本文法条对比表格中, 现行公司法阴影部分为在新公司法中被删除的内容, 新公司法斜体且标红部分为新公司法较现行公司法新增或修改的内容。
[2] 新公司法第二百六十六条规定: “本法自2024年7月1日起施行。本法施行前已登记设立的公司, 出资期限超过本法规定的期限的, 除法律、行政法规或者国务院另有规定外, 应当逐步调整至本法规定的期限以内; 对于出资期限、出资额明显异常的, 公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。”
[3] 新公司法第二百二十四条规定: “公司减少注册资本, 应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人, 并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内, 未接到通知的自公告之日起四十五日内, 有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少注册资本, 应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份, 法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。”
[4] 新公司法第六十六条规定: “股东会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定。股东会作出决议应当经代表过半数表决权的股东通过。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。”
[5] 新公司法第一百九十三条规定: “公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后, 董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”
本所实习生王晨对本文亦有贡献。