旅拍中人像摄影作品权利冲突的法律分析

旅拍因高品质、个性化的特点，越来越受游客青睐，也被越来越多的旅行社作为跟团游产品的宣传亮点。但旅行社以游客的旅拍摄影作品作为广告宣传页面时，常出现人像摄影中著作权与肖像权的冲突，引发越来越多的著作权纠纷。
人像摄影作品司法现状
涉及“旅行社”“旅拍”“人像摄影”的著作权纠纷案件，主要集中于北上广等一线城市和各旅游城市，由于北京互联网法院和广州互联网法院判赔数额较其他地区来说偏高，被侵权人大多会向对其有利的审判法院提起诉讼。


人像摄影作品权属分析
首先需明确的是，是否拍摄出来的照片均为摄影作品？依照《中华人民共和国著作权法》规定，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。在摄影领域，需由摄影师根据自己的理解，设置一定的参数、结合光影技术对人像进行拍摄，在构图和创意方面能体现自己的取舍，有一定的独创性，才会被认定为摄影作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。
对于旅行社聘请专业摄影人员为游客拍摄的人像摄影作品而言，最终形成的摄影作品可能同时并存着著作权和被摄者肖像权，著作权受《中华人民共和国著作权法》保护，肖像权受《中华人民共和国民法典》保护，为两个不同的权利，如下图所示：

旅行社聘请专业摄影机构拍摄的摄影作品的权利归属，依照《中华人民共和国著作权法》第十九条中已明确规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。也即，旅行社作为委托人欲获得摄影作品的著作权，需与作为受托人的摄影机构明确约定著作权的归属才行。
旅行社擅自使用人像摄影作品的法律后果
旅行社享有摄影作品的著作权后，是否就可以营利性使用？国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》中，约定了肖像权人使用著作权人（影楼）的照片以复制、发行广告等方式营利性使用时，应事先征得影楼许可并支付相应报酬，但并未约定影楼使用肖像权人的照片时，是否需经肖像权人同意。著作权与肖像权冲突时如何处理权利交叉的法律问题，司法并无明确规定。《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定了“……未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”因此，旅行社即使经过摄影机构授权后成为著作权的权利人，在未得到被拍摄者许可的情况下陈列其照片用于商业推广等盈利目的时，应提前告知游客、协商报酬，避免产生不利后果。
若旅行社侵害了肖像权人的肖像权时，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，或依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。” 关于赔偿金额，法院会根据肖像权人的职业、影响范围、照片使用数量、阅读量、侵权人过错程度及所造成后果等情节综合考量后作出裁量，赔偿范围在几百元到几十万元之间。
由于摄影作品的著作权主体常常与肖像权主体相分离，著作权人在使用摄影作品时，很大程度受制于被拍摄者的肖像权，阻碍了旅行社行使著作权的具体权利。由于司法对摄影作品著作权利的保护体系与现实生活有一定差距，即使旅行社通过授权、合同等形式成为了著作权人，但在使用摄影作品前，还应及时联系被拍摄者告知使用用途、征得同意并支付一定报酬后再使用，避免承担不利后果。