《犯罪的构造》（录音实录整理版）2014年11月6日晚华侨大学（二）

再接下来讲的比如说第五小点：区分违法与责任有益于保安处分制度的完善和实施。用我们现在刑事诉讼法最后一部分规定对精神病人的强制治疗，这就是保安处分。刑法也有呀，刑法第17条第4款，它说因不满16周岁而不予刑罚处罚的，应当责令他的家长或者监护人严加管教，必要的时候由政府收容教养。你们仔细听听这句话，那如果说一个13岁的人或者15岁的人长期偷东西，必要的时候政府会收容教养。为什么呢？因为他实施了不法行为。如果我们按照国内传统的说法，不满16周岁的人实施盗窃他的行为不违法，如果不违法，我请问：为什么政府可以对他收容教养？那那个精神病人也一样呀，第18条讲的精神病人没有责任能力的时候也要由他的家长或监护人严加看管，必要的时候政府要实行强制治疗，强制把你关起来，这就是保安处分。保安处分的实施前提就是行为不法、行为违法，但是你没有责任，这两个一区分的话，保安处分制度要实施起来的时候就很容易了。
还有，比如说我们怎么理解总则和分则所规定的犯罪或罪这个词，比如说分则第312条，我们通常称为赃物犯罪，明知是犯罪所得的赃物或者及其收益而予以窝藏、转移等等之类的，这个犯罪是什么意思。一个15岁的男孩，半夜12点钟，手上提了4个电脑，左手提两个，右手提两个，认识他的一个成年人就看到了，“你怎么有这么多的电脑？”，15岁的人说“我刚从某个大学偷的4台电脑”。那个成年人说：“你偷的电脑你还大摇大摆在大街上这么走来走去，让人发现了怎么办，你赶快把电脑给我，我给你藏起来”。这个成年人要不要定第312条的赃物犯罪？我想肯定有律师会这么辩，说：“法条规定是要明知是犯罪所得的赃物，犯罪是主客观的统一，犯罪必须是符合犯罪构成，必须是具备四个要件，可是这个人只有15岁，没有达到盗窃罪的责任年龄，所以他不叫犯罪，于是成年人无罪。这个观点法院不应当采纳，第312条这个犯罪就是违法层面的。一个大学被盗了4台电脑就要破案，警察就要知道究竟是谁偷的，然后就要追缴赃物，你藏起来，妨害司法，对吧？当然妨害司法了。你竟然妨害司法，那就具备了赃物罪的本质特征。如果像我们就中或者像国外一样说赃物犯罪是侵害财产的犯罪，那你成年人这个行为一样也妨害了被害人对财产的追索。对吧！所以第312条明知是犯罪，这个犯罪讲什么，就是讲不法层面的犯罪，同样第310条明知是犯罪的人而窝藏或者包庇的，这个犯罪的人有时候也只要求不法就够了。比如说有人报警了说刚才看见一个人把一个5岁的小孩推到水池里面淹死了，已经报警了，这个警察来了，要找把5岁小孩推下去的那个人，结果呢，一个人把这个在逃跑过程中的把小孩推到水池里去的人藏起来了，不让警察追到他、找到他，可是警察到处找也没有找到这个人，实际上，后来警察发现这个小孩只有13岁。那我要问的是，这个把13岁的小孩藏起来的这个行为是不是妨害了司法？当然妨害了司法，那么他就是犯罪的人，这个13岁的人就是犯罪的人。而这个13岁的人怎么是犯罪的人？违法层面、不法层面的犯罪，所以这个犯罪就是有不同含义的。
你看115条第1款，什么放火、爆炸、决水、投放危险物质致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑，或者致使公共财产遭受重大损害的处十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这是故意犯罪还是过失犯罪呀，这是故意犯吧！只要没有说过失的，原则上是故意犯，那因为处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第2款怎么讲，过失犯前款罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。过失犯前款罪，前款是故意罪，如果罪是主客观的统一，那过失犯前款罪，那就是讲过失犯前款故意罪，对吧。怎么可能过失犯前款故意罪？过失犯前款罪的这个罪就是纯客观的，就不是主客观统一的，就是不法层面的。你要讲主客观统一的，这个就没办法解释了，什么叫过失犯前款罪？对吧，类似的还有很多例子，我就不说了。
说犯罪是有责的不法，那就告诉我们什么，就是说，那不法和责任的关系就是你要先有这个不法，然后我们去判断这个实施不法、造成不法的这个人，他能不能对不法承担责任。一定会出现这样的情况，行为不法，但是行为人没有责任，这个责任一定是对不法的责任，而不是与不法的相加。责任是对不法的责任，就是我们能不能因为行为人实施了这个不法的行为而对他进行谴责，对他进行谴责需要什么样的条件，那就是刚才讲的，按照结果无价值论的观点，就是要有故意、要有过失，责任年龄、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性，于是，就有没有责任的不法，但是绝对没有没有不法的责任。这是没有的，因为责任是对不法的责任。可是，你再回到四要件，国内的传统，社会危害性是客观危害和主观恶性的相加，我们经常会说这个事有主观恶性，但是没有客观危害。你看，他的主观恶性不是以你有客观危害为前提的。对吧，我还经常讲过，有些先生们讲，哎呀，客观上差一点，但是主观恶性大。你看，他不是讲的对不法的责任。那个所谓的对于在荒山野外没有人打到稻草人也要定罪的，他就是讲的你有主观恶性，这种主观恶性不是对你客观危害的一种谴责或者应当负的责任，它是独立存在的，于是他就可以和客观危害相加。但是呢，说犯罪是有责不法的时候，就是说你要先有不法，而后判断你要不要对这不法承担责任。
比如说我以运输毒品为例，甲乙丙三个人都是卡车司机，三人都要开货车从广州经过武汉到北京。第一种情形，有人给甲的货车里放了两包海洛因，告诉甲说这是两包海洛因，你把它带到北京去，然后有指定的人会来取，这个案件我设计的是既有不法而且行为人对这个不法是有责任的。你把两包的海洛因从广州运到北京，这是不法的、违法的，所以在任何时候警察都可以拦住这个车，没收海洛因；第二种情形是乙，有人在他卡车里放了两包海洛因，比如一包一公斤，没有告诉他，运到北京之后，有人来取货把她取走了。他完全不知道自己运的货物里有两包海洛因。这个时候从客观上来看，我们必须说，他的行为也符合运输毒品罪的客观要件，他的行为也是违法的。所以在整个路途上，警察要拦住他的车，要把海洛因没收完全是合法的。那警察为什么拦他的车把海洛因没收？因为他的行为是违法的。只不过，运输毒品罪的成立，它的责任必须是故意的责任。但是乙是不知道的，所以他的行为是违法的，但是没有责任。这个也好理解。但是我要提醒大家或者说我要反复说的是，你不要因为这个乙不知道车里面有毒品，就说他从广州到北京运输这两包共两公斤毒品是合法的。你千万不要说他是合法的，如果他是合法的话，那警察没收他两公斤的毒品就成违法的了。对吧！这两个相对的行为这么可能都合法；那第三个例子，在广州的时候，也有人在他车里放了两包共两公斤的海洛因。那他就跟他说，在武汉的时候会有人到车上去领东西。车到武汉后，他就发现有人去车上取东西，他看到两袋白色的东西，就问这是什么东西，对方说这是海洛因，我只拿一包，还有一包你带到北京去。于是他把剩下的一包也运到了北京去。这个人从广州运到武汉的时候，运两公斤海洛因违法，但是那个时候他不知道，没有责任。但是从武汉运到北京，只剩下一公斤海洛因，这个是违法的而且是有责任的。对吧！
所以，我们这个时候讲的责任就是讲的甲乙丙这三个人对把毒品从广州运到北京的责任。那第一个人全部责任，第二个人完全没有责任，但是他们的行为完全都是违法的。第三个人从广州运到武汉的时候，虽然违法但是没有责任；从武汉运到北京是不法的，违法的，也有责任。那就第三个人的责任而讲，处罚的是后一部分的。前面那一部分你在量刑的时候都不可以成为从重处罚的情节。为什么？他原本就不构成犯罪的，你从重处罚那不就变成了间接处罚了么？对不对。这是不可以的。
那再回到我最先讲的那个伦理学界经常讨论的案件。这个只有一个路径，要说双方都无罪的话，因为这两个人完全对立的嘛。你要说双方无罪的话，你必须说一个是合法的，一个虽然违法但是没有责任。那就看你怎么说了，对不对。我选择的路径是什么呢，村民是合法的，因为他是无辜的，别人在杀他时他是正当防卫，正当防卫是阻却违法，排除违法的，所以他的行为是正当的，不违法的。那过路人呢，过路人的行为违法，因为他杀害无辜的人，但是他没有期待可能性，不能谴责他，所以没有责任，于是都无罪。当然或许有人反过来要说，过路人是紧急避险，因为他通过杀一个人来保护二十多条生命。如果你这样说的话你就不可以说第一个村民是合法的。你就必须这样说啦，第一个村民在这样一种情况下，你有忍受的义务，对方这样是正当的，你就必须让对方实施正当行为。不过呢，人都有保护自己生命的本能，我不能期待你不保护自己的生命，那好，你没有期待可能性，你没有责任。反正你必须说一个是合法的，一个是没有责任的，然后才能说两个人无罪，你要说两个人都合法绝对行不通。因为他们两个争锋相对怎么可能都合法，不可能的。所以按照犯罪是有责的不法来看的话，他们不是一个相加的关系，责任是对不法的责任，既然责任是对不法的责任，那就要求我们一定先判断不法，绝对不可以先考虑行为人是故意还是过失；你的目的是什么，对吧！你有没有对违法行为认识的可能性。你必须先判断行为是不是被刑法所禁止！你必须是这样，如果你不这样的话，你是正当的，我们就不需要考虑责任。你发现这个行为没有侵害法益，也没有造成法益侵害的威胁，那你就不要判断责任去啦。因为责任是对不法的责任，既然没有违法，你判断责任干什么呢，没有判断的对象。
所以，你会看到这与四要件的区别在哪里，对吧。我们四要件还有从主体出发的，对吧。主体、主观要件、客体、客观要件！对吧，这个就是我说的太危险啦！只要你达到法定有责任年龄，警察就可以来问一问你想犯罪了吧，你想犯啥罪。一刑讯逼供，三拳两脚，哦，我曾经想杀人，可是弄错了，把白开水端给人家喝了。你看，杀人未遂出来了，对吧，我们每个人都没有自由了。当然，我说的太夸张了，可就在前两年我们一个地方就发生了一个真实的事实。我们一个地方要治一个人有罪，先把人抓了，然后，贴公告请人民群众检举他的违法犯罪事实。这就是从主体出发。你这个人很坏，可是人家没有违法事实，你凭什么这样？
如果说犯罪是有责的不法，那么你是用三阶层，还是用两阶层，这就不是一个核心的问题。所谓的三阶层第一个阶层是构成要件，第二是违法，第三是有责。说两阶层的时候，实际上他是把前两个阶层变成了同一个阶层。这个三阶层，比如说最上面的是构成要件，中间的是违法，最下面的是责任。那两阶层的是说，最上面的左边是构成要件，右边是违法，然后第二层是责任。这实际上是没有特别大的本质的区别。但是可以肯定，不管是三阶层，还是两阶层，这个犯罪的构造是一样的，就是不法和责任。
你们也不要以为这个德国和日本的三阶层很难，这个不难！我刚才讲的，小孩都懂这个道理。我是从行为正当的角度去辩护，还是从责任轻的角度去辩护。这不是很难，关键是在于你的观念。大家都知道我说的这个话，你最早看的什么书，你最早接触的什么体系，它最容易在你脑子里根深蒂固了。一个开手动挡的夏利车开的很顺手，后来给你一辆自动挡的宝马车你不要拒绝，对吧！（笑声）一看里面是德文字母，你说哎呀，我这怎么开呀，实际上你不学都会开，开的也很快，而且还很安全。我没有说四要件是手动的夏利，三阶层是自动的宝马的意思，我只是打个比喻了啊。（笑声）如果要说犯罪是有责的不法，犯罪就是这么构成的话，我觉得很多问题都可以得到解决。
但是，因为时间的关系，我不可能把我说的认为犯罪是有责的不法，我们可以解决哪些具体的问题，我也不是说要求大家放弃四要件。我是觉得你可以同时知道这两个体系。然后你遇到案件的时候，尤其是我们法官、检察官，你用四要件判断之后你再用三阶层判断一下，如果结论一样，你就很放心了对不对，如果结论不一样，你就不放心了，对不对，怎么两个体系判断不一样呢，然后，你再看用两个体系判断，哪个更合理呢。实际上体系也好，犯罪的构造也好，这就是工具，我们的一个手段。如果是学说的话，懂各种不同的学说，那就更好。所以，我并不是说你们可以完全放弃四要件，我不是这个意思，对吧。那国外有教授同时用两个体系写教材，我也一样，对吧。实际上就是说你两个体系都掌握，或者还有三个呢，比如说你用英美的体系，这三种体系都掌握了你再去判断的时候，你会发现判断起来哪个最顺手、最好！我跟许院长事前说的时候，我就讲这一个半小时左右，我已经讲了一个半小时了，剩下的时间是要和大家做一些交流，好吧，我先讲到这里，谢谢大家！（掌声，持续热烈的掌声！）
许少波：刚才在我们讲座刚刚开始的时候，发生了一点小小的意外，有两个灯泡自暴了，同时我们这个灯光也不太好。所以，首先请允许我代表我们礼堂的管理人员，也代表我们法学院，郑重地向张老师，还有我们在座的听众表示道歉！（鞠躬道歉，掌声！热烈掌声！）
张明楷：那么我插一句啊，这个第一次爆的时候，我都不知道是哪里，是上面的，是吧？
许少波：当然，我强调一下啊，灯爆的时候外面有罩，所以应该都不会掉下了，有惊无险！从另外一个角度解读，我们这个礼堂，也许来过不少大人物，但是来的大师太少。（掌声，热烈掌声），还有一个角度就是我们张老师一到我们这个礼堂，他的气场太强了！（笑声，掌声！）。那么，下面我们就进入互动环节，相信我们同学听过我们张老师的讲座以后，肯定会受到很多启发，希望尽快跟我们张老师做一个交流互动。好，这位同学，希望用最简明的语言把你的问题提出来。
同学一：张教授您好，之前我们有学过您的关于法条竞合中，我们应当如何判断，您的观点是，先是特别法优于普通法，还有是重法是优于轻法。我们都知道刑法是由国家制定的，但是刑法在某些方面也是犯罪人的大宪章，他需要保护犯罪人的利益。但是如果我们刑法在制定时发生了法条竞合，这在某种程度上也是国家的过失，如果是重法优于轻法的话，这就是相当于让犯罪人承担国家的过失，您怎么看这个问题？
张明楷：我懂你的意思，如果我要完整回答你的问题估计要下一次再办一场讲座了。（笑声）实际上是有两条路径。要知道一个真正的良法，法治是良法之治，对吧，如果是一个真正的、好的刑法的话，在制定特别条款的时候，一定是有特别的理由的。特别在什么地方呢，要么就是有这个不法加重，我的法定刑提高；要么是不法减少或者责任减少，我必须处罚轻的。所以我的特别条款适用轻。那么后一种情况就属于我们所说的封闭的特别条款，比如说，在德国、日本规定了杀人罪，然后在规定被害人同意的杀人，实际上被害人同意的杀人也完全符合普通杀人罪的构成要件，但是它多了一个要素就是被害人同意，这个被害人同意就导致了他的这个行为的不法或者责任的降低，所以它的法定刑低。但是我们国家的刑法滥设特别条款，没有任何根据。比如说一个最简单的，合同诈骗可以处无期，但是保险诈骗最多可以处十五年，普通诈骗可以处罚到无期，那保险诈骗骗了几千万的数额，为什么只是可以处十五年呢？对吧，这个特别条款是有问题的。所以，没办法，我就只好用了重法优于轻法，当然，同样的时候我设置了这样三个条件。这是一个路径，另外一个路径是德国人采取的路径，我一直担心我们国内的人接受不了，如果我刚才讲的这个保险诈骗罪的这个条款，如果放在德国的话，德国学者一定会说，保险诈骗数额如果特别巨大的话，这个时候它和普通的诈骗不是法条竞合，是想象竞合，那就是从重处罚。你可以看罗克辛教授的已经翻译过来的《德国刑法总论》（第二卷）。凡是当以重罪条款处罚的时候，德国学者立马就说它是法条竞合。为什么呢？因为评价一个犯罪，既不能重复评价，也必须全面评价。当法律说，如果数额特别巨大，比如说在北京你诈骗一千万，可能处无期徒刑的时候，而你保险诈骗骗了两千万，这个时候如果说我只处15年的话，那么我对巨额财产的部分，评价不充分，那么这个时候它和普通诈骗罪形成一种法条竞合的关系，这是第二条。只不过我和德国学者说的这种路径不一样，换句话也就是表述不一样。但是如果说大家看德国学者的书比较多的话，能接受后面的一种观点，我就会采取后面一种说话，说它是想象竞合。
许少波：谢谢我们张老师的精彩解答。好的，有请下面的一位同学。
同学二：张老师好，我今天带来两个问题。那么第一个问题是我们质疑的，不管是德国的三阶层理论，还是前苏联的四要件理论，那么他们只是在解决个案的时候会有些差异，但是在解决大部分案件的时候，实际上差异是不大的。那么我们是否需要搭配合理，将我们的四要件理论连根拔起，然后去学习德国的三阶层理论呢？那么第二个问题是德国的三阶层理论，它背后实际上是有很大的哲学思潮在推动，那么是否说，可以将其移植到中国，因为我们国内的哲学思潮这一块会相对薄弱一些，那么移植到中国之后能否生根发芽呢？谢谢张老师！
张明楷：你的这两个问题真的问的很好。第一，我想说的是，如果我们没有任何体系，绝大多数犯罪我们也能认定的很好。大家想一想，盗窃犯占整个案件量的60%左右，绝大部分盗窃还有杀人、伤害、放火等等并不依赖这样一种体系。我在北京的一个检察院兼职当过八年的副检察长，遇到疑难问题的时候，那些工作人员、办案人员都会跟我讨论，他们跟我讨论的时候，他们从来没有用过四要件。但是如果说要写调研文章、要写案件分析的时候，四要件就出来了。我并不认为，我们司法机关在按照四要件在办案。你们去问法官、检察官，他们什么时候考虑过客体，没有人考虑。你在说四要件如果按顺序讲的话，比如说客体、客观方面、主体、主观方面，你问办案人员他们什么时候按照这个顺序了呀？也没有。所以没有体系，绝大多数案件也能很好的解决。
这个体系，他给我们的作用在哪里呢？第一，他能适用于所有的案件。我们不可以说我们95%的案件用四要件，再5%用三阶层。当然，你要这样也行，我也不反对。实际上你也可以这样讲，这95%的案件不需要什么体系，那有争议的时候再拿一个体系出来。所以体系那就是适用百分之百的案件。另外一个，就是不管你是办案人员，还是谁，我们任何一个人用这个体系得出的结论应当是一样的。那这个体系才是管用的，那就一步一步走着去来。那你是这样一步一步的，律师也是这样一步一步，被告人懂点法律也这样一步一步，得出的结论一样。所以我觉得，如果从体系的优劣来讲的话，那我们不能只看多数，看多数的话就不需要体系，刚好看的是少数，疑难的案件。
第二个问题，不是三阶层本身有哪些哲学思潮，比如说新康德主义之类的，是说三阶层内部的一些观点。比如说，现代德国比较流行的目的理性体系，它是以康德主义这样一种哲学思潮为背景的。这里面比如说雅科布斯，他就不一定，他是以卢曼的学说为哲学根据的。三阶层本身是一个大舞台，当我们说，德国人使用的三阶层的时候，这只是说的一个框架，但是三阶层内部真的是有很多的体系。我们讲三阶层最早讲的是古典体系，先是新古典，然后是目的论体系，现在目的理性体系，但是他都是三阶层，他只是里面的具体内容不同，而不是说三阶层本身是以那一个特别的哲学思潮作为理论根据的。我不知道我的回答能不能让你满意！（掌声！）。
许少波：谢谢这位同学提出了具有一定挑战性的问题和我们张老师机智的回答。下面再提问题请自报您的家门。
同学三：张老师您好，我是本科二年级的同学，首先，我们很感谢您今晚给我们带来了如此精彩的讲座，其实我们期待您已经很久了。我今晚想提的第一个问题：是对于精神病人这种特殊主体的正当防卫是否应该有一个限度？第二个问题是就我国来说，四要件过渡到三阶层它需要哪些步骤，是否要结合一下我们本国的一些特色？谢谢老师！
张明楷：你们大学法学院的学生真学的不错。我刚才讲的，就是说精神病人杀人的不是违法的，应当叫不法侵害。但由于他是精神病，他不是有意识的实施，所以对他的防卫肯定是有限制的。我说的有限制，不是说不能对他进行防卫，而是说一方面，你在可不可以对他进行防卫的问题上，你能够不防卫的尽量不防卫；第二是在防卫的限度程度上，尽量轻微的去防卫。在德国，说精神病人杀人是不法侵害没有任何问题；同样在德国，也会主张对正当防卫进行伦理的限制。比如说，监护人对于未成年人的不法侵害，这个防卫就要受到限制，比如说，你的儿子只有13岁，他拿棒子打你的时候，你却随便的防卫，你要进行限制才可以，对精神病人也一样。所以，对限制我是很赞成的，这是没有问题的。
第二个问题，从四要件到三阶层，什么时候可能实现，这个我没有办法预测。有的教材预测30年内是不可能的。我倒是觉得这个时间也是太长了。我刚才讲，我并不是希望我们中国立马来个我们立即不用四要件，我们立即转化成三要件。这个转换是不可能的，没有任何人可以做到这一点。除非有人下一道命令，从此以后不得用四要件，只能用三阶层，这是不可能的。任何人也不可能下这么一道命令。我的想法是，我们一方面要不断地去介绍三阶层，另一方面，我们的司法人员可以尽量的去适用三阶层。在很长的时间内，有可能是有各种体系并存，然后，大家再慢慢体会哪一个体系更好！如果大家用后的体会是三阶层好，大家就慢慢用的三阶层了。打个不恰当的比喻：就像一个人，他老得一种病，有时吃西药，有时吃中药，但是很久之后他会发现还是中药好，那他以后，再得这个病他肯定是还吃中药不吃西药了，因为他觉得西药不好。这是一样的道理。至于要不要讲中国特色，我觉得在体系这个问题上，是没有必要讲特色的。为什么呢，因为认定犯罪的路径和方法是一样的，这里强调中国特色有什么用呢？这是没有用的，对不对？你不能说，因为我们的刑法规定的和德国、日本不一样，我们的司法人员跟德国的不一样，所以，我们就认定犯罪的路径也不一样。杀人、放火、爆炸、投毒等等在哪个国家都一样。共同犯罪的认定，犯罪预备、未遂、中止等等都一样，那你认定犯罪的方法路径为什么一定要有一个中国特色呢？
当然，如果我们能创造出一种比德国、日本的三阶层更好的一种体系，那是我们对人类的贡献！当然非常好。问题是，好像很难做到。我曾经也有这个想法啊！我读硕士的时候写的论文就是《论中国刑法的犯罪构成》，我也不知天高地厚，想建立一套符合中国特色的犯罪构成体系，可是现在，我虽然论文保留着，但我从来不敢翻一眼，打开看一眼，觉得自己当时好无知啊！我看了国外这么多体系，我发现，凡是可能的体系都已经存在了。只不过有些我们知道，有些我们还不知道。但是所有的体系五花八门的，全有了。日本也有人主张四要件，因为他懂俄语，他以前就是学俄语的。不过，德国好像没有人赞成四要件，所有我觉得没有必要特别强调中国特色的。（掌声！）
许少波：刚刚我们张老师跟我说我们本科生刑法学的真不错。首先，我谢谢张老师的夸奖，然后我还要说我们一直用的就是张老师的教材。（笑声，掌声），然后我们的学生在学习的时候是带着对张老师的崇拜学习的，所以才有今天的成果。（笑声，掌声！）下面那位同学请问。
同学四：张老师您好 ，我是法学院的学生，我想请教您，请问行为人之前构成了犯罪，五年内他作为单位犯罪的直接责任接受处罚，这个时候我能否认定他构成累犯。如果前后罪都是单位犯罪，如何评价单位能否构成累犯？也就是共同犯罪里面，人与单位会不会构成物理原因力和心理原因力里面的共犯？谢谢老师！
张明楷：前面是个人犯罪，后面是单位犯罪构不构成累犯是吗？
同学四：是的
张明楷：那你后面问的问题是什么？
同学四：如果前后都是单位犯罪够不构成累犯，以及共同犯罪中，我们对人的理解，两人以上共同故意犯罪的人的理解，自然人理解，单位理解是不是贯穿我们刑法的始终。
张明楷：不好意思，我刚刚没听清楚。累犯只能是由自然人构成，因为我们对单位只能处罚金。累犯必须是刑罚执行完毕，这里的刑罚很显然是不包含罚金的，对不对？这个好理解。那么前面是自然人或个人犯罪，后面是单位犯罪，是单位的主管人员或是其他责任人员，那么你是故意犯罪，当然也构成累犯了，这个没有问题。就自然人而言，累犯的成立，不管他是因为个人犯罪受到刑罚处罚，还是因为他是由于单位犯罪，他是单位的主管人员或者直接责任人员受到处罚而构成累犯，这个没有问题。那二人以上这个人当然包含单位了。单位和单位之间可以构成共犯，单位和自然人之间也可以构成共犯。那我们通说里所讲的，二人以上达到法定责任年龄具有责任能力的是对自然人而讲，但是一般后面都是会加上一句单位之间也是可以构成共同犯罪的。我觉得这个应当是没有问题的吧。
许少波：按照我们的惯例，我们的讲座一般是只能提四个问题，今天已经满了。（笑声！）但是，今天我发现我们的四个问题都是男士提出来的，所以我们能不能破例，回答一位女士，这后面只有一次机会。好的，最前排的女士。
同学五：老师您好！我是法学院12级大三的学生，在其他老师介绍您的过程中，他们都会说您是少有的在理论和实务界能取得如此成绩的一位学者和实务人士。我们是大三的学生，在本科三年的学习当中积累了一定的知识。我去台湾交流了一段时间，他们本科的教学都是以实务为主，他们主要是教学生以后如何去适用法律。我觉得我们大陆的教学就是比较偏重法理。像我们即将毕业，毕业后都有人生的选择，我是想走实务，请问老师能不能给一些建议，让我们从理论更快更好更直接的走向实务。
张明楷：我能懂你的意思。这是最后一个问题，是吧？那我就稍微多讲几分钟。（笑声！）我们常常说英美法系是判例法的国家，对吧！法学的学生在课堂上都是学习怎样查阅判例，以案件为线索，然后再讲到理论。但实际上呢，在大陆法系国家也一样。首先，大陆法系国家，他们的教材上有很多的判例，只不过你会发现，他的判例只有一两句话，那就是一个判例，你可以看看德国的教材，但是他会把判例在什么地方告诉你。所以在德国、日本的时候，这个学生平时是拿教材看的时候，他也就完全了解司法现状。因为判例就直接写了是怎么判的。
另外，在德国、日本，他们除了我们通常所上的刑法课之外，他们称为演讲课之外，他们还有很多讨论课的。比如说，东京大学，几乎是每个教授每个学期都会开讨论课的。那么，在德国的话，演讲课是不考试的，好像也不算什么学分的。那是什么算学分呢，讨论课，你学生的讨论，而且讨论课就是考案例，你做案例分析的时候才有学分发。我讲这些的意思是说，不管是英美法系还是大陆法系的其他国家，他们在进行法学本科的学习期间，他们是很注重实务的。刑法、民法等等这些学科，它是应用型学科，它不是个讲空理论的。如果没有具体案件，你学起来是没有意思的。比如说我经常讲，我们刑法分则第一条背叛国家罪，有人写论文吗，没有人，写不出来的，你写出来也没意思。为什么呢？没案件，哪有背叛国家罪的案件呢？为什么写盗窃、诈骗、贪污、挪用公款的那么多呢？因为案件多，实用性很强。
所以我会提这样一个建议：在平时，在同学们学习的时候，你的脑子里要装很多的案例，你要从各个渠道收集很多的案例。比如说，什么各种报纸上的，微信上的，各种案例，你要记在心上。还有一个是我经常做的，我也建议你们做。它还不是案例，但是我朝前想一想，朝左变一变，朝右换一换，把它变成案例，我再思考。我的教材上的很多案例是我自己想出来的，我编出来的，但是后来你一看，大部分都变成了现实的案件。（笑声），所以你脑子里要放一些。我们学习就是为了解决实际问题，你想的越多，理论应用的就越多，你理论运用的越多，在司法实践中，你立马就能适应实务工作。若只是背老师讲的条条框框，什么案例都不去思考它，这样在司法实践中就会很困难。所以你是大三的学生，你完全可以像德国、英美那里的学生那样，紧密地联系案例去学习。一定要把你的理论方法，通过对案件不停的分析来掌握这个理论和方法。我经常讲，这个是训练出来的。我的书上讲刑法解释方法有八个，你会背，第一什么目的解释，第二体系解释，第三历史解释等等，背的滚瓜烂熟的，但是你不用这些方法运用到案例分析或者条文解释的时候，这些方法一点都没用。至于你什么时候能很运用自如，遇到这个问题用这个方法，遇到那个问题用那个方法，那不是背会的，那你是训练的结果。这东西就如康德都讲，这不是训练的，是训练才能得到的。所以建议大家多找案例，多训练，这样不管是对你理论的提升，还是从事实务的能力都会有很大的提高。（掌声，持续热烈的掌声！）
许少波：张老师这两天的行程非常紧，先后在晋江市检察院和泉州市检察院做了讲座，今天晚上又赶过来我们法学院，所以今天张老师很辛苦。由于时间的关系，我们的互动环节就到此为止。总的来讲，今天晚上，我们张老师首先从比较法的视角，对国外和国际通行的刑法关于犯罪构造的有关理论做了一个梳理和评析。然后，又从哲学、伦理、社会心理和刑法规范的视角对我国犯罪构成的主客观理论所面临的问题、困境，做出了他自己的解释，另外，他也提出了自己对犯罪的违法性、可责性以及犯罪构成的层次理论、犯罪构成的体系论上做出了自己精辟的讲解。在互动环节，我们同学提出了不少富有新意的问题，张老师也做出了很有智慧的回答。那么，请我们再一次以热烈的掌声感谢张老师做的精彩的讲座。（掌声，持续热烈的掌声！）
最后我要特别声明，我们来的人比较多，由于我们张老师来的时间特别紧，所以就不要再上来签名、留影了，谢谢大家。（笑声，掌声，持续热烈掌声！）
(本文由华侨大学法学院2014级民商法学硕士研究生林玉丽、刑法学硕士研究生马驰骋根据张明楷教授的现场讲座录音整理而成，在此，感谢两位同学辛苦的工作！)