股东代表诉讼实务要点浅析

股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到侵害，公司怠于行使诉权时，具有法定资格的股东以其自身名义，为公司利益而向相关责任方提起的诉讼。该类诉讼通常出现在公司失去独立意志为被告所控制或公司无起诉的客观需求，但公司股东的利益间接受损之时。本文旨在基于现有法律关于股东代表诉讼的规定，并结合《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》，对提起该类诉讼需要关注的诉讼主体资格、管辖的确定、前置程序的履行、反诉及调解、胜诉利益的归属及合理费用的承担等实务问题进行简要分析和总结，以期为实践提供相应参考。
一、股东代表诉讼的诉讼主体
（一）适格原告的认定
根据《公司法》第151条第1款[1]的规定，提起股东代表诉讼的主体为股东，以公司形式来区分可分为两类：
1.有限责任公司：任意股东，没有股权比例的限制。
2.股份有限公司：连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。
具体而言，包括公司正常存续期间记载于股东名册上的股东，也包括公司因解散而进入清算阶段的股东[2]。何时成为股东不影响起诉，即被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持[3]。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法解释（四）》”）第24条第2款，一审法庭辩论终结前，符合公司法第151条第1款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
司法实践中，如果提起股东代表诉讼的股东在诉讼中丧失了股东身份，则其将同时丧失提起股东代表诉讼的权利，法院将依法驳回起诉，如（2019）最高法民申4358号案件中，最高人民法院即持有该种观点[4]。
另外，值得关注的是，《中华人民共和国证券法（2019修订）》第94条第3款[5]对于投资者保护机构作为原告代表公司向法院提起诉讼时有特殊规定，其持股比例和持股期限不受《公司法》第151条第1款的限制。
（二）适格被告的认定
根据《公司法》第149条[6]、《公司法》第151条第3款[7]及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）（2020修正）》（以下简称“《公司法解释（五）》”）第1条[8]及第2条[9]可知，任何侵害公司利益的行为人，当公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权时，均可能成为股东代表诉讼的被告，包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人。
需要注意的是，《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》（2023.09.01 发布，尚未生效）第189条第4款[10]，将被告的范围扩大至公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员。我们倾向于认为，该款的增加可能是回应实践中出现的子公司的母公司放任子公司的利益受损间接侵犯母公司股东权益时，母公司的股东无法有效救济的制度漏洞，但为何仅将范围扩大至全资子公司而不是控股子公司以及若该款未来成为正式条文，母公司股东提起股东代表诉讼的前置程序该如何履行都尚不清晰，未来还需立法进一步明确。
（三）第三人公司
1.公司作为第三人的诉讼地位
根据《公司法解释（四）》第24条第1款[11]的规定，应把公司列为第三人参加诉讼。但该第三人属于有独立请求权的第三人[12]还是无独立请求权的第三人[13]，理论界上存在一定争议。前者认为，股东行使的诉权原本属于公司，公司才是享有实质诉权的主体，诉讼中处理的实体权利义务依旧为公司所有，原告股东仅代为行使，因此公司对诉讼标的具有请求权，应当属于有独立请求权第三人。后者则认为，股东基于维护公司利益的目的而提起代表诉讼，诉讼的结果最终归于公司，故公司对股东代表诉讼的处理结果具有法律上的利害关系，符合无独立请求权第三人的条件。这既符合诉讼理论，又与我国现行民事诉讼制度相协调。[14]
但从目前的司法实践来看，其做法基本与理论界的主流观点一致，大多将公司列为无独立请求权第三人。
而我们倾向于认为，即使司法实践中的做法较为一致，但该两种观点均有其局限性。若将公司在股东代表诉讼中的地位视为有独立请求权的第三人，则公司应对当事人双方的诉讼标的均有独立的请求权，即公司可将原、被告均列为共同被告，如此一来，将与该诉讼中公司与原告股东的诉讼请求是同一的解释不符，且若允许公司作为独立的诉讼主体进入实体审理程序，也亦扰乱诉讼格局。若将公司在股东代表诉讼中的地位视为无独立请求权的第三人，亦存在解释困境：第一，根据《民事诉讼法》第59条第2款，原则上无独立请求权第三人对当事人双方的诉讼标的应没有独立的请求权，而股东代表诉讼中，胜诉的结果及实体权利均归属于公司；第二，虽然股东代表诉讼常常出现在公司治理失灵，如公司被被告实际控制的情况之中，但无法排除实践中亦存在股东起诉不符合公司利益的情况，该种情况下，若不赋予公司一定的救济权利，亦难以从根本上维护公司的利益。
从已发布的《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》来看，尚未见对股东代表诉讼中公司第三人的具体诉讼地位有相关规定，我们期待未来对应的新公司法解释会对此进一步明确。
2.公司作为第三人的诉讼权利
关于公司的诉讼权利，包括《公司法解释(四)》在内的现行法律未作出明确规定，结合前文所述，若按司法实践的做法将公司视为无独立请求权的第三人，则根据《民事诉讼法》第59条第2款[15]及第3款[16]，公司仅在被判决承担民事责任或不能归责于本人的事由为参加诉讼但有证据证明发生效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的情况下，才享有当事人的诉讼权利义务。
而根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第27条[17]，在关于股东代表诉讼的调解方面，又明确了调解应体现公司意思的公司权利。
我们倾向于认为，股东代表诉讼中，公司作为胜诉利益的获得者，其是否参与庭审对该类诉讼的事实查清及裁判结果都有较为重要的影响，在新一轮公司法修订的契机下，我们期待立法者未来针对公司在股东代表诉讼中实体审理程序前公司的诉讼告知权、抗辩权；实体审理过程中的参诉选择权、撤诉参与权、和解参与权、调解参与权、申请上诉权、强制执行申请权等权利[18]制定出更加具有操作性的细化规则。
二、股东代表诉讼的管辖
从现行法律及司法解释来看，未对股东代表诉讼的管辖作出明确规定[19]，各地司法实践观点也不尽相同。如（2021）鄂民辖终39号民事裁定以该类纠纷属于与公司有关的纠纷，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）第22条[20]以公司住所地人民法院确定管辖；而(2021)桂09民辖终17号民事裁定则认为该类纠纷虽然属于与公司有关的纠纷，但并不属于《民事诉讼法》第27条[21]规定的诉讼类型，而应属于特殊类型的侵权，应按照《民事诉讼法》第29条[22]确定管辖。
值得引起关注的是，深圳市中级人民法院曾于2015年10月15日发布过《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》，其第一条规定，股东依据公司法第151条第1、2款的规定提起股东代表诉讼的，即股东代表公司起诉公司董事、监事、高级管理人员违反法定义务的，由公司住所地人民法院管辖；股东依据公司法第151条第3款的规定提起股东代表诉讼的，即股东代表公司起诉除公司董事、监事、高级管理人员以外的第三人侵犯公司合法权益的，应根据诉讼所涉及的公司与他人之间纠纷的性质按照民事诉讼法地域管辖的有关规定确定管辖法院。
我们赞同深圳中院的上述观点，即该类诉讼的管辖应结合被告类型及原告诉讼的法律关系性质综合确定管辖，即：1.若股东代表公司起诉公司董事、监事、高级管理人员违反法定义务的，则由公司住所地人民法院管辖；2.若股东代表公司起诉除公司董事、监事、高级管理人员以外的第三人侵犯公司合法权益的，则当法律关系为侵权法律关系时，应以侵权行为地、结果发生地或被告所在地作为确定管辖；当法律关系为合同关系时，应首先根据合同之约定确定管辖，无约定则按照《民事诉讼法》的管辖规则来确定管辖。
三、股东代表诉讼的举证
（一）程序上的举证：是否需要履行前置程序
1.一般情形
根据《公司法》第151条的规定，股东在提起代表诉讼前需要履行以下前置程序：书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼，（1）前述主体拒绝提起诉讼；或者（2）前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼。该等前置程序属于强制性义务，只有在例外情况下方能免除。司法实践中，大量案件因为未履行法定前置程序而导致被驳回起诉[23]。
因此，在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。
2.前置程序的例外
（1）情况紧急
根据《公司法》第151条第2款的规定，如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，相关股东有权直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。
根据既有司法判例，下列情况可能被认定为情况紧急：
a.股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过，来不及履行前置程序；
b.公司负责人转移财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的[24]；
c.已存在股权纠纷、陷入僵局，公司因股权纠纷，引发多案诉讼，公司陷入僵局，股东若不立即提起诉讼，将会使公司利益持续遭受损害[25]。
（2）不存在履行可能性
根据《九民纪要》第25条，前置程序需要正确适用。根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
同时，2019年最高人民法院民事审判第二庭通过人民法院出版社出版的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》P211-213页写道：《九民纪要》所述前置程序的例外情形包括以下情形：
a.公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起诉讼；公司不存在董事会、监事会及董事、监事均为被告的情况下，股东无法履行前置程序。
b.股东准备起诉董事或者高级管理人员，按照前置程序应先书面请求公司监事会或监事以公司名义起诉。但该董事与监事是受同一名股东或者实际控制人控制，监事不可能起诉董事。
c.应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。
d.董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。
e.虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性。
实践中，亦有众多案例支持董监高本身为被告或公司处于治理失灵状态的，即可以认为前置程序不存在履行可能性，股东可以豁免履行。比如，在最高人民法院（2019）最高法民终1679号案件[26]、最高人民法院（2015）民四终字第54号[27]案件、（2015）民提字第230号[28]案件、深圳市中级人民法院(2020)粤03民终8601号[29]、(2019)粤03民终29238号[30]案件中，各法院均持有该种观点。
情况紧急与不存在履行可能应理解为独立并列的两种例外情形，如不存在履行前置程序的可能，可直接提起股东代表诉讼，无需讨论是否符合情况紧急，反之亦然。
值得注意的是，《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》第189条第1款[31]及第2款[32]删除了监事、执行董事的表述，这是否意味着没有董事会或监事会的，便不必履行前置请求程序？从立法目的来看，我们认为，不应作此理解，但该处的特意删除不免给实践中的法律适用带来一定争议。此外，《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》第69条还规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。如此一来，是否意味着针对不设监事会或监事的有限责任公司，股东若想提起股东代表诉讼，在一定条件下还需要向审计委员会履行前置程序？上述疑问还有待相关立法出台后作进一步厘清。
(二)实体上的举证：公司股东及公司董、监、高是否存在《公司法》第20-21条、第147-149条的情形及他人是否存在侵犯公司合法利益的情形
从实体上的举证出发，若想股东代表诉讼获得最终的胜诉，作为原告需要有证据证明相关被告存在《公司法》第20-21条及第147-149条的情形，具体而言，需要证明被告存在以下事实：
a.公司股东滥用股东权利、滥用公司法人独立地位损害公司利益的情形；
b.公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益；
c.公司董事、监事、高级管理人员违背法律、行政法规和公司章程，违反忠实义务和勤勉义务；
d.董事、高级管理人员挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。
e.除上述人员以外的其他第三人侵犯公司合法利益。
由于实践中的案例千变万化，实体上的举证如何才能达到充分的程度，需要结合个案具体分析。
但根据已有实证分析显示，股东代表诉讼中，除去公司持中立立场的场合，原告的胜诉率与公司的诉讼立场呈现显著的正相关关系[33]。我们倾向于认为，这跟公司处于掌握证据的优势地位有关，股东代表诉讼，其本质仍为股东代表公司起诉，即相关法律事实发生在公司与相关责任方之间，故若公司持中立态度或处于支持被告的立场，则无疑不利于原告证据的收集，且实践中提起该类诉讼的原告股东往往属于少数股东，该类股东对公司内部经营决定等事项显然不如公司或控制公司的大股东清楚。
由以上可知，现有司法现状又进一步反映了前文提及的公司作为第三人在股东代表诉讼中的地位及诉讼权利尚须明确，该事项的明确将在一定程度上影响该类诉讼能否从实质上达到赋予股东在公司治理失灵的情况下通过司法途径获得救济的权利。
四、股东代表诉讼是否可以提起反诉及进行调解
（一）反诉
根据《九民纪要》第26条[34]，股东是以自己的名义代表公司起诉，原告为股东而非公司，故被告仅能针对原告侵犯其合法权益提起反诉，而不能以公司应当承担责任或违约为由向公司提起反诉。
（二）调解
根据《九民纪要》第27条[35]，由于公司是股东代表诉讼的最终受益人，故该条明确了该类案件下，调解需尊重公司意思。为达到该等效果，其规定了人民法院对调解协议的审查权，即法院需审查调解协议是否为公司意思，主要判断依据为调解协议是否经公司股东（大）会、董事会决议通过。
五、股东代表诉讼的胜诉利益归属及合理费用承担
（一）胜诉利益的归属
根据《公司法司法解释（四）》第25条[36]，股东代表诉讼的胜诉利益归属于公司。
（二）合理费用的承担
根据《公司法司法解释（四）》第26条[37]，诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。我们理解，合理费用一般来说应指案件诉讼费（含受理费/申请费），若案件本身存在证人、鉴定人、翻译人员出庭的，其因出庭而产生的交通费、住宿费等也应算在合理费用的范围。而关于律师费是否属于合理费用，结合司法实践中各类案件对律师费主张的支持程度，我们倾向于认为这取决于涉及的法律事实对律师费是否存在明确约定或涉及的法律关系本身是否属于法律明确规定由败诉方承担律师费的情形。
注释
1、《公司法》第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
2、《公司法解释（四）》第二十三条第三款 公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第24条
4、该案中，最高人民法院认为“股东代表诉讼的诉因是为维护公司的权利，行使诉权的主体系公司的先股东，其胜诉利益归属于公司。虽然在起诉时具有股东身份，但在诉讼中将股权全部转让后即丧失股东身份，不再具有诉讼主体资格。
5、《中华人民共和国证券法（2019修订）》第九十四条第三款：发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。
6、《公司法》第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
7、《公司法》第一百五十一条第三款：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
8、《公司法解释（五）》第一条：关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
9、《公司法解释（五）》第二条：关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
10、《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》第189条第4款：本条第一款、第二款所称的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事，包括全资子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事。
11、《公司法解释（四）》第24条第1款：符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。
12、《民事诉讼法》第五十九条第一款：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
13、《民事诉讼法》第五十九条第二款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
14、参见李建伟：《股东代表诉讼中公司权利该如何保护（二）：国内法理论》，于2023年4月24日发表于“商法李建伟”公众号
15、《民事诉讼法》第五十九条第二款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
16、《民事诉讼法》第五十九条第三款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
17、《九民纪要》第27条：【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
18、参见陈耿华：《论股东代表诉讼中公司的地位及其权利》，载《北方法学》2023年第6期。
19、本文仅讨论管辖为法院的情形，约定仲裁管辖的情形不在本文讨论的范围。
20、《民事诉讼法司法解释》第二十二条：因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十七条规定确定管辖。
21、《民事诉讼法》第二十七条：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。
22、《民事诉讼法》第二十九条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
23、详见（2017）最高法民终417号案例、（2010）高民终字第534号、（2008）甬民三重字第648号
24、详见（2018）鄂0117民初210号案例
25、详见（2017）苏民终460号案例、（2017）闽民再201号案例
26、本案中，最高法院即认为：①依《公司法》第151条规定，股东先书面请求公司有关机关向法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东未履行前置程序的，应驳回起诉。但该项前置程序针对的是公司治理一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如不存在这种可能性，则不应以原告未履行前置程序为由驳回起诉。②本案中，李某、彭某为实业公司董事，周某以李某、彭某为被告提起股东代表诉讼，应先书面请求实业公司监事会或者监事提起诉讼。但根据法院查明事实，无法证明实业公司设立了监事会或监事，周某对该公司董事李某、彭某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。③投资公司不属于实业公司董事、监事或者高级管理人员，因实业公司未设监事会或者监事，周某针对投资公司提起代表诉讼的前置程序应向实业公司董事会提出，但根据查明事实，实业公司董事会除周某以外，其他董事会成员均为投资公司董事或高层管理人员，与投资公司具有利害关系，基本不存在实业公司董事会对投资公司提起诉讼的可能性，再要求周某完成对投资公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要，故周某主张可不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的理由成立。
27、本案中，最高院认为，中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从《公司法》第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。
28、本案中，最高院认为，设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。
29、本案中，一审法院深圳市盐田区人民法院及二审法院深圳市中级人民法院均认为根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序是针对公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，韶明公司的执行董事及总经理为黄少争、监事为李冲，与本案纠纷有利害关系，属于公司有关机关不可能提起诉讼的情形。
30、本案中，深圳中院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。该项前置程序是为了防止少数股东滥用诉权，以维护公司的正常运营，其针对的是公司治理正常情况下，股东没有履行前置程序而提起股东代表诉讼的，应当驳回起诉。在公司治理失灵时，可以根据具体情况豁免股东代表诉讼前置程序，即使股东起诉前没有履行前置程序，人民法院也应当予以受理。
31、《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》第一百八十九条第一款：董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
32、《公司法（修订草案三次审议稿）征求意见》第一百八十九条第二款：监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
33、该结论的得出系参考李建伟：《股东代表诉讼中公司权利该如何保护（三）：类案分析与焦点归纳》，于2023年4月26日发布于公众号“商法李建伟”
34、《九民纪要》第26条：股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
35、《九民纪要》第27条：公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
36、《公司法司法解释（四）》第25条：股东依据公司法第151条第2款、第3款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。
37、《公司法司法解释（四）》第26条：股东依据公司法第151条第2款、第3款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。