谈谈执行阶段中的“预查封制度”

预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。在执行阶段，执行法院进行查封的标的物有在建工程、现房、期房等，上述标的物往往因权属不明，而导致执行案件难以推进，在执行阶段的预查封制度则对此问题则进行了解释。
一、关于“预查封”的法律问题
（一）什么是预查封和正式查封？
预查封，是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。
正式查封，正式查封是指人民法院依法对已办理不动产权属登记，并由被执行人取得房地产权利证书之房屋的查封。
《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第十六条规定，国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起计算。（预查封何时转为正式查封）
（二）哪些房屋可进行预查封？
根据最高人民法院、自然资源部、住房和城乡建设部发布的《通知》第十五条规定，主要包括：
（1）已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。此时，作为被执行人的房地产开发企业虽然已对所建房屋享有物权，但由于该无权尚未登记公示，不能进行转移处分，人民法院只能预查封。若房屋已经出售，则此时为保护购房人的物权期待权，不能进行预查封。
（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。此时，建筑物已由房地产开发企业办理了产权证，但没有区分所有。作为被执行人的购房人虽并不对该房屋享有真正意义上的物权，但已经享有期待权，具有排他性质，可视为其财产而预查封。
（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动，但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。
（三）“预查封”的期限？
《通知》第十七条规定，预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十五条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。
（四）“预查封”的法律效力？
预查封和查封在限制标的物转让的效力上应当是相同的。在执行法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门也不得办理转让、抵押手续。但是预查封和查封也并不完全相同，二者存在细微差别：首先人民法院不能对预查封的房地产进行处理；第二预查封期间，登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下，登记机关不得为任何其他登记行为。在预查封期间，一旦房地产权属登记在被执行人名下，则预查封就自动转为查封。
二、预查封房产未交付，案外人可否解除合同排除执行？
案情介绍：在宏源公司（全称“常州市新北区宏源农村小额贷款股份有限公司”）诉曹桂芳等金融借款合同纠纷案中，执行阶段对曹桂芳购买并已网上备案的云顶花园房屋预查封。开发商嘉宏公司（全称“常州嘉宏融科置业发展有限公司”）与曹桂芳签订《商品房买卖合同》中约定，在嘉宏公司承担担保责任期间，若曹桂芳违反按揭贷款合同逾期还款，导致银行宣布贷款提前到期，并要求嘉宏公司承担担保责任或嘉宏公司已经实际承担全部或部分担保责任的，嘉宏公司有权单方解除《商品房买卖合同》及违约金。后嘉宏公司与曹桂芳经法院审理后判决解除《商品房买卖合同》，曹桂芳并承担违约金68247.72元（详见（2015）钟民初字第2744号民事判决书）。
嘉宏公司作为执行阶段案外人书面提出异议，要求解除对争议房屋的查封措施。（《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以判处强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁决。”）

常州中院经审理后认为，本案中曹桂芳与嘉宏公司签订《商品房买卖合同》购买了涉案房屋，办理了商品房预售合同登记备案手续，但未依法办理不动产物权登记手续，故曹桂芳尚未取得涉案房屋的所有权。（《民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第二百三十一条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”）
并根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的意见的通知》的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。
本案中在《商品房买卖合同》约定的交付期限之前，曹桂芳与宏源公司发生的金融借款合同纠纷，曹桂芳因未按期向银行还贷至嘉宏公司代其向银行承担担保责任，违反合同约定，嘉宏公司诉至钟楼法院要求解除《商品房买卖合同》，钟楼法院已依法判决解除该合同。故曹桂芳在预查封期间未取得涉案房屋的所有权，亦未占有涉案房屋；嘉宏公司因合法建造取得涉案房屋的所有权，在预查封期间涉案房屋登记在嘉宏公司名下，其后物权未发生变更，根据不动产物权的权属判断标准，涉案房屋的所有权仍归属于嘉宏公司，应停止对涉案房屋的执行。判令驳回上诉，维持原判。
1.为何法院预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权？
首先购房人与开发商签订了商品房预售合同后，办理了预告登记，但预告登记的效力在于限制或阻却未经预告登记权利人同意对不动产进行处分，以保证预告登记权利人将来取得不动产物权。预告登记权利人并不因办理了预告登记而取得不动产物权。其次购房人基于商品房预售合同对于开发商享有的债权已经因双方合同被解除而消灭，相应的预告登记也随之失去效力。在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制购房人与开发商行使合同解除权，当事人基于真实意思而解除合同的合同权利不应因交易标的被查封而被剥夺。
2.案外人并非完全可解除商品房买卖合同排除执行
《商品房买卖合同》为双务有偿合同，若购房人（买受人）已全部付清房款（可全部自有资金，也可部分自有资金+部分他有资金），则出卖人在商品房买卖合同法律关系下的合同目的已经实现，无权再解除合同。实务中，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，根据民法的诚实信用原则，确定合同应否解除。（参考最高院（2018）最高法民申5670号案例）
之所以创立“预查封”制度，是因被执行人对未经设立的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全真正的权利主体，尚处于不确定的状态。