编者按:随着企业用工需求不断扩大,用工方式呈现多元化。许多企业存在的劳动合同内容不规范等乱象,为企业带来了一系列不规范劳动用工管理产生的风险。为了更好地规避企业用工风险,部分企业选择加强劳动用工合规管理。不仅降低了不必要劳资问题纠纷的出现,也进一步保障了企业的稳步发展。但在此过程中,无论是如何明确第三方员工的身份关系?还是如何把握好签订劳动合同的时机?怎样管控员工的不辞而别等问题,都是在用工管理实务中难免遇到的“疑难杂症”,如何处理与应对成为了企业在合规管理中重点思考的问题。
为实现劳动用工合规管理,促进企业实现更好发展的需求,解决“疑难杂症”势在必得。与此同时,企业想要维持可持续健康的发展,有必要对自身用工管理问题进行核查与改善,综合本单位的发展情况,将劳动用工纳入合规管理中并依法依规解决劳动管理难题。在保障员工合法权益的同时,进一步提升企业核心竞争力,才能在竞争激烈的市场获得突破。
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一、合规工具在企业用工管理的重要性
对于非诉业务来说,效率是第一位。运用劳动法为企业进行用工风险防范服务时,所面临的风险点几乎雷同。因此,一套能够在各企业内普遍适用的工具,如《员工入职登记表》,就能够在确保内容完整性、有效性的同时,规避可能的风险点,提高服务企业的效率。
总结合规工具在企业用工管理的重要性,有四方面:
1、服务流程化、标准化
2、减少律师服务成本和服务难度
3、解释方案落地效果更好
4、客户满意度高
二、明确第三方员工的身份关系:《派驻人员身份确认单》
派驻人员身份确认单的运用场景是企业为了规避用工风险,采取外包派遣、第三方合作的方式用工,但实际上并没有和这些员工产生劳动关系,为了避免派遣方逃避责任承担的现象而运用。
派驻人员身份确认单的实际运用非常广泛,因为很多企业都采用上述方式用工。在员工出现问题之后,实际用人单位就可以用该确认单证明无劳动关系。

三、把握好签订劳动合同的时机:《订立书面劳动合同通知书》
(一)不签书面劳动合同的违法成本,以及劳动合同应该何时签
根据08年之后的新规定,企业与员工有劳动关系,但没有劳动合同,企业应当承担2倍的工资。而后的规定又赋予企业一个月的宽限期,宽限期届满后不签劳动合同,企业应当承担2倍工资的行政处罚。
至于什么时候签劳动合同有利?一般认为是员工入职后的第三周。这是用尽法律所给予的1个月宽限期,最保险的作法。为什么不是1个月的月末进行签约,是因为在企业同意用工之后,还需要给员工预留沟通和签约的时间。若员工不同意签约,但因为存在事实劳动关系,在这1个月内,企业可以终止劳动关系。
根据《劳动合同法实施条例》第5条,“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”
(二)试用期解除劳动合同及成本
试用期解除劳动合同有两种不同的情况:如果劳动者解除劳动合同的,可以提前三日通知用人单位,解除劳动合同;劳动者不符合录用条件,用人单位解除劳动合同的,可以提前通知劳动者。
企业单方解除劳动合同的的情形:
1、在试用期间被证明不符合录用条件的。适用该条件应注意三点:
(1)要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。“劳动合同期限三个月以上不満一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”用人单位只能在此范围内约定试用期。
(2)试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准;若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间,则以法定最长时间为准;若试用期满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。
(3)劳动者是否符合录用条件,是用人单位在试用期间,单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。
(4)对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同,否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。
2、严重违反用人单位的规章制度的。
3、严重失职、营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系。
5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同属于无效或部分无效劳动合同。
6、被依法追究刑事责任的。
鉴于企业单方解除劳动合同的条件太过苛刻,因此建议企业最好不要签试用期长的劳动合同,签一年劳动合同,约定2个月试用期为最佳。

签劳动合同时,尽量适用劳动局提供的标准文本,同时签订一份补充协议,即“补充劳动合同条款清单”(“劳动合同补充协议”)。在该补充协议中,企业可以在此规定一些有关管理权的额外内容。同时,可以采取主合同与附件的形式,此时若附件中的条款无效也不会影响主合同的效力。
《订立书面劳动合同通知书》的适用场景是员工与企业协商之后,不签劳动合同,企业即可向员工发送《通知书》,目的在于证明企业已经通知员工进行签约,如果员工拒绝签订,企业就可直接发送《劳动关系终止通知书》。
四、合法合理降低企业加班成本:《劳动合同补充协议》、《工时制度》
降低加班成本的方案有:
1、正确实行综合计算工时制和不定时工时制

2、建立加班审批制度

3、实行符合工资结构的加班费制度,并在合同中约定加班费计算基数。如在补充协议中约定:

4、优先选择调休
5、制作规范完备的工资支付凭证
6、注意区分非加班的情形

7、加班与绩效挂钩
五、员工不辞而别的操作流程管控:《复工通知书》《旷工认定书》《解除劳动合同通知书》
员工不辞而别是指员工在未经通知或未经请假的情况下,突然离开工作岗位,不再出现在工作岗位上的情况。这种情况不仅对企业造成了很大的损失,而且也会对企业的正常运转造成严重影响。员工不辞而别的原因可能有很多,例如个人原因、家庭原因、工作环境原因等等。
员工不辞而别,自动离职并不意味着解除劳动合同,企业应采取如下措施防范相关法律风险。
1、企业应履行管理职责,催告员工上班。由于企业与员工之间具有管理与被管理的关系,员工无故不来上班,如果企业不管不问,则属于管理失职,企业应向员工发送催告函。
2、《催告函》发出后超过指定期限,员工仍未返回的,企业可以按照劳动合同或规章制度的规定作出解除劳动合同的决定。如该企业已建立工会,应将解除通知工会。
3、企业应向员工及时发出解除劳动合同通知书,可以按照员工事先确认的送达地址以邮寄方式送达,并在邮件封面注明所寄文件为《解除劳动合同通知书》。
有一些企业的劳动合同或规章制度约定,如果劳动者未提前30日通知解除劳动合同,要向企业支付相当于一个月工资的补偿金。其实,这种约定是无效的。首先,工资是员工付出劳动应获得的报酬,即便员工没有提前30日通知企业而辞职,企业仍然不能克扣员工的工资。其次,劳动合同法只允许竞业限制或者服务期这两种情形约定违约金,其他情形一概不得约定违约金,约定员工未提前30日通知解除劳动合同的赔偿的实质是约定违约金,因违反法律强制性规定而无效。最后,企业应承担实际损失的举证责任,只有举证证明实际损失数额,才能向员工主张赔偿。
《劳动合同法》规定了劳动者违法解除劳动合同的损失赔偿责任,但用人单位为此提起诉讼,显然不具有现实意义,因为诉讼成本与诉讼收益不成正比。另外,员工不辞而别又不属于可以约定违约金的情形,故用人单位亦无法通过设定违约金来制约此种行为。根据劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定,劳动者违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位的下列损失:
(1)用人单位招收录用其所支付的费用;
(2)用人单位为其支付的培训费,双方另有约定的按约定办理;
(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。
对用人单位而言,提前在《劳动合同》中约定损失计算办法及大致数额并不与现行法律规定相抵触,如在《劳动合同》中约定,劳动者未提前通知单位擅自离职的,根据应通知日期折算单位损失,此作为单位寻人顶岗的费用,双方协议约定在末月工资中扣除。此种做法并不与现行规定相悖,也符合企业操作实际。
六、员工违规的证据留存:《违规情况申诉单》
《劳动合同法》第三十九条第(二)款规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。如何收集员工违纪证据就成为了企业管理的难题。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定:因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。因此,企业作出解除劳动关系等对员工有重大影响的处理决定,保全和收集证据至为重要。证据的收集要及时,应当第一时间搜集固定证据。照片、录音、录像、记录证言、当事人的事件说明或者检讨书等等,这些都应当在员工违纪行为发生后第一时间搜集固定。证据的收集要全面。
通常可以证明员工违纪行为的证据主要有:
(1)违纪员工的检讨书、申辩书、违纪情况说明等等;
(2)有违纪员工本人签字的违纪记录;
(3)其他员工及知情者的证明;
(4)有关物证;
(5)有关书证及视听资料;
(6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。
司法实践中,有违纪员工签字的书面材料往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。
《违规情况申诉单》即可起到“声东击西”的效果,既可以通过申诉调查查明员工违规事实,又可以作为违规证据得以留存。
七、与员工协商解除劳动关系的必备文件:《解除劳动合同协议书》
解除劳动合同通知的送达,是指用人单位按照法定程序和方式将解除劳动合同通知书送交给被解除劳动合同的劳动者的行为。它的意义在于它是解除劳动合同通知书发生法律效力的前提,是用人单位应当履行的一项重要义务。一般情况下,解除劳动合同通知书送达之日即为劳动合同双方当事人劳动争议发生之日。

用人单位履行送达程序必须严格遵守两项原则:
一是实际履行。用人单位必须向劳动者送达解除劳动合同通知书,这一环节绝不可忽略。
二是充分履行。用人单位应当本着负责、诚信的原则向劳动者送达解除劳动合同通知,其送达程序及方式足以让一位有正常辨别力、判断力的第三人认为该解除劳动合同通知书已经送达劳动者。
同时,鉴于送达属于用人单位应尽的义务以及用人单位在劳动争议案件的仲裁及诉讼中对于劳动合同的解除承担举证责任,因此,用人单位应当注意完整保留履行送达程序的相关证据。
首先,应采取直接送达的方式,将《解除劳动合同通知书》当面送交本人,若本人拒绝签收或直接送达有困难,则应将当面送达的情况作出书面说明,以保留证据。
然后,应采取邮寄送达方式,最好通过邮局以特快专递的方式,向员工寄送《解除劳动合同通知书》。若邮件被退回未能送达,则人力资源部应将退回的信件完整保存,这是一份十分重要的未邮寄送达的证据,若没有这份证据,则即使采取公告方式送达,也是无效的。在获取未邮寄送达的证据后,方可采取公告的方式予以送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。
为实现劳动用工合规管理,促进企业实现更好发展的需求,解决“疑难杂症”势在必得。与此同时,企业想要维持可持续健康的发展,有必要对自身用工管理问题进行核查与改善,综合本单位的发展情况,将劳动用工纳入合规管理中并依法依规解决劳动管理难题。在保障员工合法权益的同时,进一步提升企业核心竞争力,才能在竞争激烈的市场获得突破。
温馨提示:
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一、合规工具在企业用工管理的重要性
对于非诉业务来说,效率是第一位。运用劳动法为企业进行用工风险防范服务时,所面临的风险点几乎雷同。因此,一套能够在各企业内普遍适用的工具,如《员工入职登记表》,就能够在确保内容完整性、有效性的同时,规避可能的风险点,提高服务企业的效率。
总结合规工具在企业用工管理的重要性,有四方面:
1、服务流程化、标准化
2、减少律师服务成本和服务难度
3、解释方案落地效果更好
4、客户满意度高
二、明确第三方员工的身份关系:《派驻人员身份确认单》
派驻人员身份确认单的运用场景是企业为了规避用工风险,采取外包派遣、第三方合作的方式用工,但实际上并没有和这些员工产生劳动关系,为了避免派遣方逃避责任承担的现象而运用。
派驻人员身份确认单的实际运用非常广泛,因为很多企业都采用上述方式用工。在员工出现问题之后,实际用人单位就可以用该确认单证明无劳动关系。

三、把握好签订劳动合同的时机:《订立书面劳动合同通知书》
(一)不签书面劳动合同的违法成本,以及劳动合同应该何时签
根据08年之后的新规定,企业与员工有劳动关系,但没有劳动合同,企业应当承担2倍的工资。而后的规定又赋予企业一个月的宽限期,宽限期届满后不签劳动合同,企业应当承担2倍工资的行政处罚。
至于什么时候签劳动合同有利?一般认为是员工入职后的第三周。这是用尽法律所给予的1个月宽限期,最保险的作法。为什么不是1个月的月末进行签约,是因为在企业同意用工之后,还需要给员工预留沟通和签约的时间。若员工不同意签约,但因为存在事实劳动关系,在这1个月内,企业可以终止劳动关系。
根据《劳动合同法实施条例》第5条,“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”
(二)试用期解除劳动合同及成本
试用期解除劳动合同有两种不同的情况:如果劳动者解除劳动合同的,可以提前三日通知用人单位,解除劳动合同;劳动者不符合录用条件,用人单位解除劳动合同的,可以提前通知劳动者。
企业单方解除劳动合同的的情形:
1、在试用期间被证明不符合录用条件的。适用该条件应注意三点:
(1)要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。“劳动合同期限三个月以上不満一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”用人单位只能在此范围内约定试用期。
(2)试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准;若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间,则以法定最长时间为准;若试用期满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。
(3)劳动者是否符合录用条件,是用人单位在试用期间,单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。
(4)对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同,否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。
2、严重违反用人单位的规章制度的。
3、严重失职、营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系。
5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同属于无效或部分无效劳动合同。
6、被依法追究刑事责任的。
鉴于企业单方解除劳动合同的条件太过苛刻,因此建议企业最好不要签试用期长的劳动合同,签一年劳动合同,约定2个月试用期为最佳。

签劳动合同时,尽量适用劳动局提供的标准文本,同时签订一份补充协议,即“补充劳动合同条款清单”(“劳动合同补充协议”)。在该补充协议中,企业可以在此规定一些有关管理权的额外内容。同时,可以采取主合同与附件的形式,此时若附件中的条款无效也不会影响主合同的效力。
《订立书面劳动合同通知书》的适用场景是员工与企业协商之后,不签劳动合同,企业即可向员工发送《通知书》,目的在于证明企业已经通知员工进行签约,如果员工拒绝签订,企业就可直接发送《劳动关系终止通知书》。
四、合法合理降低企业加班成本:《劳动合同补充协议》、《工时制度》
降低加班成本的方案有:
1、正确实行综合计算工时制和不定时工时制

2、建立加班审批制度

3、实行符合工资结构的加班费制度,并在合同中约定加班费计算基数。如在补充协议中约定:

4、优先选择调休
5、制作规范完备的工资支付凭证
6、注意区分非加班的情形

7、加班与绩效挂钩
五、员工不辞而别的操作流程管控:《复工通知书》《旷工认定书》《解除劳动合同通知书》
员工不辞而别是指员工在未经通知或未经请假的情况下,突然离开工作岗位,不再出现在工作岗位上的情况。这种情况不仅对企业造成了很大的损失,而且也会对企业的正常运转造成严重影响。员工不辞而别的原因可能有很多,例如个人原因、家庭原因、工作环境原因等等。
员工不辞而别,自动离职并不意味着解除劳动合同,企业应采取如下措施防范相关法律风险。
1、企业应履行管理职责,催告员工上班。由于企业与员工之间具有管理与被管理的关系,员工无故不来上班,如果企业不管不问,则属于管理失职,企业应向员工发送催告函。
2、《催告函》发出后超过指定期限,员工仍未返回的,企业可以按照劳动合同或规章制度的规定作出解除劳动合同的决定。如该企业已建立工会,应将解除通知工会。
3、企业应向员工及时发出解除劳动合同通知书,可以按照员工事先确认的送达地址以邮寄方式送达,并在邮件封面注明所寄文件为《解除劳动合同通知书》。
有一些企业的劳动合同或规章制度约定,如果劳动者未提前30日通知解除劳动合同,要向企业支付相当于一个月工资的补偿金。其实,这种约定是无效的。首先,工资是员工付出劳动应获得的报酬,即便员工没有提前30日通知企业而辞职,企业仍然不能克扣员工的工资。其次,劳动合同法只允许竞业限制或者服务期这两种情形约定违约金,其他情形一概不得约定违约金,约定员工未提前30日通知解除劳动合同的赔偿的实质是约定违约金,因违反法律强制性规定而无效。最后,企业应承担实际损失的举证责任,只有举证证明实际损失数额,才能向员工主张赔偿。
《劳动合同法》规定了劳动者违法解除劳动合同的损失赔偿责任,但用人单位为此提起诉讼,显然不具有现实意义,因为诉讼成本与诉讼收益不成正比。另外,员工不辞而别又不属于可以约定违约金的情形,故用人单位亦无法通过设定违约金来制约此种行为。根据劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定,劳动者违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位的下列损失:
(1)用人单位招收录用其所支付的费用;
(2)用人单位为其支付的培训费,双方另有约定的按约定办理;
(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。
对用人单位而言,提前在《劳动合同》中约定损失计算办法及大致数额并不与现行法律规定相抵触,如在《劳动合同》中约定,劳动者未提前通知单位擅自离职的,根据应通知日期折算单位损失,此作为单位寻人顶岗的费用,双方协议约定在末月工资中扣除。此种做法并不与现行规定相悖,也符合企业操作实际。
六、员工违规的证据留存:《违规情况申诉单》
《劳动合同法》第三十九条第(二)款规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。如何收集员工违纪证据就成为了企业管理的难题。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定:因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。因此,企业作出解除劳动关系等对员工有重大影响的处理决定,保全和收集证据至为重要。证据的收集要及时,应当第一时间搜集固定证据。照片、录音、录像、记录证言、当事人的事件说明或者检讨书等等,这些都应当在员工违纪行为发生后第一时间搜集固定。证据的收集要全面。
通常可以证明员工违纪行为的证据主要有:
(1)违纪员工的检讨书、申辩书、违纪情况说明等等;
(2)有违纪员工本人签字的违纪记录;
(3)其他员工及知情者的证明;
(4)有关物证;
(5)有关书证及视听资料;
(6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。
司法实践中,有违纪员工签字的书面材料往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。
《违规情况申诉单》即可起到“声东击西”的效果,既可以通过申诉调查查明员工违规事实,又可以作为违规证据得以留存。
七、与员工协商解除劳动关系的必备文件:《解除劳动合同协议书》
解除劳动合同通知的送达,是指用人单位按照法定程序和方式将解除劳动合同通知书送交给被解除劳动合同的劳动者的行为。它的意义在于它是解除劳动合同通知书发生法律效力的前提,是用人单位应当履行的一项重要义务。一般情况下,解除劳动合同通知书送达之日即为劳动合同双方当事人劳动争议发生之日。

用人单位履行送达程序必须严格遵守两项原则:
一是实际履行。用人单位必须向劳动者送达解除劳动合同通知书,这一环节绝不可忽略。
二是充分履行。用人单位应当本着负责、诚信的原则向劳动者送达解除劳动合同通知,其送达程序及方式足以让一位有正常辨别力、判断力的第三人认为该解除劳动合同通知书已经送达劳动者。
同时,鉴于送达属于用人单位应尽的义务以及用人单位在劳动争议案件的仲裁及诉讼中对于劳动合同的解除承担举证责任,因此,用人单位应当注意完整保留履行送达程序的相关证据。
首先,应采取直接送达的方式,将《解除劳动合同通知书》当面送交本人,若本人拒绝签收或直接送达有困难,则应将当面送达的情况作出书面说明,以保留证据。
然后,应采取邮寄送达方式,最好通过邮局以特快专递的方式,向员工寄送《解除劳动合同通知书》。若邮件被退回未能送达,则人力资源部应将退回的信件完整保存,这是一份十分重要的未邮寄送达的证据,若没有这份证据,则即使采取公告方式送达,也是无效的。在获取未邮寄送达的证据后,方可采取公告的方式予以送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。
