办理生产、销售假药罪案件适用司法解释的时间效力问题

2015年伊始，印度抗癌药“代购第一人”陆勇在北京机场被抓获曾今引起轩然大波。此前的2014年7月，陆勇因“妨害信用卡管理”和“销售假药罪”，被检察机关提起公诉。随后，陆勇被取保候审。
陆勇被抓后，围绕陆勇“销售假药”的罪与非罪的问题一直争论不休。北京市尚权律师事务所创始合伙人张青松律师和合伙人张宇鹏律师代理了此案。2015年1月30日，陆勇因检察机关做出不起诉决定而获释。
一年后，再回顾此案。尚权律师事务所合伙人张宇鹏将与这一罪名（办理生产、销售假药罪）有关的司法解释问题进行了详细梳理。
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生产、销售假药罪（刑法第141条），是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。关于本罪，最高人民法院、最高人民检察院发布的与生产、销售假药罪名相关的司法解释共有三个，分别为、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文中分别简称为解释一、解释二、解释三）。从司法解释的内容上看，我国在逐步加强对生产、销售假药罪的打击力度，三个司法解释在该罪的适用范围上逐步扩大，在量刑上则进一步严苛，适用不同的司法解释对案件的罪与非罪、量刑的轻重会起到决定性的影响。
一、关于生产、销售假药罪的三个司法解释
1、解释一：
2001年4月9日，两高发布了解释一，于2001年4月10日正式实施。对何为“足以危害人体健康”进行了解释，并对“对人体健康造成严重伤害“、”“对人体健康造成特别严重伤害”做出了界定。2011年5月1日，刑法修正案八正式实施，生产、销售假药罪不再以“足以危害人体健康”作为必要条件，只要具备主观上故意生产、销售假药的行为即构成该罪。解释一的相关条款不再适用。
2、解释二：
2009年5月13日，两高发布了解释二，于2009年5与月27日正式实施。解释二在解释一的基础上，对“足以危害人体健康”、 “对人体健康造成严重伤害”、“对人体健康造成特别严重伤害”作了进一步的阐述。解释二第二条规定，生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。“对人体健康造成严重伤害“、”“对人体健康造成特别严重伤害”两种情形的认定以解释二为准，解释一的相关条款不再适用。
此外，解释二将知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而实施的四种帮助行为认定为构成本罪，分别为（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；（三）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（四）提供广告等宣传的。解释二某种程度上扩大了构成生产、销售假药罪的范围。
3、解释三：
2014年11月3日，两高发布了解释三，于2014年12月1日正式实施。解释三在解释二的基础上增加了“酌情从重处罚”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等内容；对何为“生产”、“销售”进行了解释；对“对人体健康造成严重危害”以及罚金刑予以细化；共同犯罪中增加了提供网络销售、储存等便利条件以及提供标签、说明书等情形，去掉了提供仓储的情形，将提供广告等宣传的变更为提供广告宣传等帮助行为的。
酌情从重处罚的情形包括七种，分别为：（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
其他严重情节的情形包括四种，分别为：（一）造成较大突发公共卫生事件的；（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
其他特别严重情节的情形包括八种，分别为：（一）致人重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成十人以上轻伤的；（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（六）生产、销售金额五十万元以上的；（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
二、三个司法解释适用的条件
解释三与解释二相比，将生产、销售金额进行了量化来作为情节严重、情节特别严重的量刑标准之一。解释三出台后，若完全依据该解释进行量刑，大量被告人将面临着严苛的刑罚，特别是长期从事海外代购未经批准在我国境内销售药品的当事人，极有可能因销售金额超过50万元而被判处10年以上有期徒刑的刑罚。为涉嫌销售假药罪的被告人辩护时，论证适用何种司法解释就成为了极其重要的问题。
2001年12月16日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，共四条规定：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
依据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，解释三于2014年12月1日正式实施，此前发生涉嫌生产、销售假药的行为，其审理时应当适用2009年5与月27日正式实施解释二，即行为时已有的相关司法解释。需要注意的是，解释二、解释一均不具备解释三中关于以“酌情从重处罚”、销售金额等情形作为量刑标准的内容，在量刑时相关内容是否属于“司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释”的情形呢？《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》并未针对这一情况做出规定。
以某生产、销售假药案为例，案件发生于2014年12月1日前，销售所得金额为100万元。一种观点认为，《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规范的并非司法解释内某一条文的时间效力问题，应当依据第三条规定，适用解释二；另一种观点认为解释一、解释二中没有关于以“酌情从重处罚”、将销售金额等情形作为量刑标准的内容，属于行为时没有相关司法解释，应当适用解释三。笔者认为，解决该问题并不能将视角局限于司法解释本身，而应从刑法适用的基本原则入手。
从旧兼从轻原则是一条最基本的刑法适用原则，《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条就是该原则的具体体现。“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理”为从旧，“适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”为从轻。同理，从有利于被告人的角度出发，即使“酌情从重处罚”、将销售金额等情形作为量刑标准等内容属于行为时没有相关司法解释，在量刑时应当适用对被告人有利的解释二即2009年的司法解释。