金融机构适当性义务法律实务专题三：适当性义务的内涵（下）

继主题一《适当性义务规则体系的历史演进》（点击阅读）、主题二《适当性义务案件司法审判现状》（点击阅读）、主体三《适当性义务的内涵（上）》（点击阅读）之后，本主题下半部分将对适当性义务内涵的适当性匹配、风险披露两方面内容进行讨论。
（三）评估产品、服务是否适当
在充分了解投资者与金融产品的基础之上，卖方机构还须对二者进行匹配，向投资者销售与其风险识别和承担能力相匹配的金融产品。这是适当性义务中“适当”的核心内容。评估投资者的投资知识、投资经验和产品认知水平，是确定投资者是否有能力承担相应的投资风险，并在投资交易过程中保护自己利益的重要保障。[1]
操作层面，适当性义务一般是通过对产品评级以及对消费者风险承受能力评级后，两者相互匹配，方为“适当”。但是如何对纷繁复杂的金融产品进行评级，却是裁量权极大的事项。司法实践中，在金融机构对投资者进行评估后，绝大多数法院通常会根据金融机构的评估结果来认定其销售的金融机构商品对投资者而言是否适当，并不会对金融商品的特性与投资者的个人属性另行做出判断。[2]近期一项实证研究成果也认为，涉及匹配义务的案件数量（在适当性义务案件中）最多，但赔偿率最低，而涉及风险揭示义务的案件赔偿率最高。[3]
值得一提的是，获得广泛关注的【某银行与王某一案】却是突破适当性形式匹配,追求实质公平的典型案例，该案二审法院认为：“某银行在明知王某的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下，推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金，存在重大过错。”
有学者认为，该案深层次凸显的是基金业与银行业自律监管规则存在冲突之处，从基金业风险评级来说，将涉案股票型基金产品定级为中风险符合基金业评级惯例。基金业R3等级（中风险）的评价指标是“产品结构较简单，过往业绩及净值的历史波动率较高，投资标的流动性较好、投资衍生品以对冲为目的，估值政策清晰，杠杆不超过监管部门规定的标准”[4]股票型基金一般不会投资衍生品或者加杠杆，同时也满足其他评价指标，被评为中风险符合基金业自律规则和行业惯例。但该产品按照银行自律监管规则，却涉嫌违反评价标准。商业银行代销理财产品需要自主评定产品风险等级，银行业的“中风险”标准为“不提供本金保护，且本金亏损率较低，且预期收益存在一定的不确定性”，较高风险则为“不提供本金保护，投资者本金亏损概率较高，预期收益实现的不确定性较大”[5]。股票型基金随着股市波动，本金亏损概率相对较高，预期收益也很可能无法实现。因此在银行业自律监管规则语境下，股票型基金不应被界定为中风险等级，而应被界定为较高风险，即R4级别。由此，本案更深层的意义在于凸显分业管理下自律监管规则的冲突。[6]
除此之外，目前适当性评估的另一个突出问题是各家销售机构的适当性评估、打分常常流于形式，且评分标准极不统一。一些适当性评估中忽视或调低一些风险承受能力关键因素的权重，甚至还存在金融机构为了销售特定金融产品，明示、暗示或引导投资者虚假填写调查问卷的情况。
司法实践中，一般情况下投资的金融产品风险高于投资者的风险评估等级，即卖方机构推介风险不匹配的产品，会被认定为违反适当性义务。
【南京市中级人民法院（2017）苏01民终8972号】案认定：“某双门楼支行作为专业的金融机构，在销售过程中未妥善尽到较高程度的注意义务。本案中，由于销售对象是高龄老人，案涉理财产品与其风险承受能力不匹配，此种情况下，某双门楼支行应当更为谨慎地履行推荐适当产品的义务。”
【深圳市中级人民法院（2020）粤03民终19093号】案认定：“王某某已明确“本人接受调查的结果：稳健型”，系其明确的愿意投资中低风险资管产品的意思表示，上诉人某安公司不应当向其销售涉案较高风险资管产品，否则就违反了前述“禁止基金销售机构违背基金投资人意愿向基金投资人销售与基金投资人风险承受能力不匹配的产品”的禁止性规定。
【南京市中级人民法院（2016）苏01民终1563号】案认定：“某银行下关支行主动向林某推介了经评估不适合林某购买的案涉基金产品。林某购买案涉基金产品之前的评估结果为稳健型投资者，风险承受能力较弱，一般仅希望在保证本金安全的基础上能有增值收入。而案涉基金产品为进取型投资产品，存在净值下跌的可能性，显然并不适宜林某，但某银行下关支行仍主动向林某推介此种产品。…因此，某银行下关支行提供的证据不足以证明其在林某购买案涉基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。”
【江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终10111号】案认定“某银行新街口支行未能证明李某某系排除了某银行新街口支行的推介完全自主选择购买与李某某自身风险等级不匹配的案涉基金，某银行新街口支行应就此承担未予适当推介的责任。”
【北京市西城区人民法院（2018）京0102民初7883号】案认定：“某银行某支行主动向李某推介了经评估不适合李某购买的涉案基金产品。李某购买涉案基金产品之前的评估结果为稳健型投资者，风险承受能力较弱，而涉案基金产品为进取型投资产品，存在净值下跌的可能性，显然并不适宜李某，但某银行某支行仍主动向李某推介此种产品。…因此，某银行某支行提供的证据不足以证明其在李某购买涉案基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。”
（四）风险披露、告知说明
SEC规则规定，经纪人承担的适当性义务的内容还包括根据所掌握的投资者相关个人信息向其提供的诸如投资推荐等服务时，应当向投资者披露与其利益存在冲突的实质性信息。在欧盟，金融机构应当以易于投资者接受并了解的方式向投资者广泛披露并揭示可供投资者作出投资决策且与特定金融工具性质、风险、利益冲突有关的适当性信息；其中，对于投资风险的表述也应与投资者的知识水平和特定投资工具的类型相适应。因此，单纯实施信息披露及风险揭示的行为并非能证明金融机构已经履行适当性义务。
《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第27条规定：“商业银行应当向客户提供并提示其阅读相关销售文件，包括风险提示文件，以请客户抄写风险提示等方式充分揭示代销产品的风险，销售文件应当由客户签字逐一确认，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。通过电子渠道销售的，应由客户通过符合法律、行政法规要求的电子方式逐一确认。”
《九民会议纪要》第76条专门规定告知说明义务，并确立了实质性审查的原则：“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”
近年来，随着监管部门对适当性义务的强调和卖方机构的自律，适当性义务的重点和难点已经逐渐变化，从让消费者做风险测评等形式性适当性义务过渡到“适当性+风险披露”的阶段。九民会议纪要第75条将履行适当性义务、风险披露的举证责任赋予卖方机构，规定卖方机构不能提供向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。风险披露的标准相对客观清晰，法院事后更容易得出准确的判断。有实证研究表明，金融产品越复杂，风险揭示越困难，金融机构违反风险揭示义务的可能性也越高。故在在适当性义务案件的司法实践中，消费者因卖方机构未履行风险披露、风险揭示获得法院的支持率、赔偿率明显更高。[7]
由此，卖方机构对告知说明义务的履行是对卖方机构来说也涉及形式还是实质告知的问题，卖方机构履行告知说明义务是浮于形式，还是实质性的让消费者知晓每项投资产品的独有风险，成为法院重点审查对象之一。
【北京市第二中级人民法院（2020）京02民终908号】案认定：“本案中，某银行西便门支行、某银行北京市分行未能提交证据证明其在销售16012号融通计划产品时向裴某某提供过或提示裴某某阅读过产品的相关销售文件及合同，银行不能以投资者可自行上网阅读合同内容为由推卸自身的适当推介义务。同时，某银行西便门支行、某银行北京市分行未能提交证据证明其向裴某某告知说明16012号融通计划产品的风险内容，仅以裴某某签署电子风险提示书抗辩其已履行告知说明义务，本院不予支持。”
【江苏省南京市中级人民法院 （2019）苏01民终7576号】案认定：“某银行鼓楼支行认为苏某通过网银购买基金时已经知悉产品风险，无须其告知说明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。某银行鼓楼支行没有按照规定在理财产品销售专区销售案涉基金，也没有对销售过程进行录音录像，以致在本案中未能举证证明其已经履行了告知说明义务，应当承担不利的后果。”
【江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终10111号】案认定“即便系李某某主动要求购买案涉基金，某银行新街口支行仍需履行特定风险揭示义务。该种风险揭示义务的要求是具体而实质性的，绝非仅有形式意义…首先，某银行新街口支行所称在理财经理办公室客户咨询台前张贴了理财产品风险提示函的行为，显然不能起到对投资者购买特定产品的具体风险予以充分揭示的作用。其次，某银行新街口支行亦未能提供充分证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向李某某说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向李某某作出特别说明。因此，本院认定某银行新街口支行在李某某购买案涉基金过程中未尽适当性义务，以致李某某实际购买了与其风险等级不匹配的产品，此过错与李某某所受损失之间具有因果关系，某银行新街口支行应对此承担相应的赔偿责任。”
【江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终1563号】案认定：“某银行下关支行未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向林某说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向林某作出特别说明。…且从某银行下关支行工作人员的当庭陈述看，其仅是泛泛说明风险，未出示《基金合同》及《招募说明书》供林某查阅、了解，没有尽到明确的提示说明义务，也没有按照金融监管的要求由林某书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。因此，某银行下关支行提供的证据不足以证明其在林某购买案涉基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。”
【北京市西城区人民法院（2018）京0102民初7883号】案认定：“某银行某支行未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向李某说明涉案基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向李某作出特别说明。…某银行某支行亦未能提交证据证明其曾经向李某出示《基金合同》及《招募说明书》供李某查阅、了解，没有尽到明确的提示说明义务，也没有按照金融监管的要求由李某书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。因此，某银行某支行提供的证据不足以证明其在李某购买涉案基金产品前已经履行了适当推介义务，应认定其具有侵权过错。”二审法院对此予以认定。
【山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终5957号】案认定：“虽然梁某某具有高风险理财产品投资经验，但青岛某银行作为向金融产品消费者提供专业化理财顾问服务的金融机构仍应就其未向梁某某充分揭示风险而使梁某某信赖其推介作出投资决策遭受的投资损失承担一定的过错赔偿责任。”
前文提到的【某银行与王某案】中一审法院的第二个审判理由即为“某银行恩济支行未向王某说明涉案基金的运作方式和风险情况，其推介行为存在明显不当。本案中，在王某购买涉诉基金过程中，某银行恩济支行未向王某出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定某银行恩济支行具有侵权过错”。并且认为“王某签订的《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签字，但上述须知和确认书的内容系通用的一般性条款，未有关于王某本次购买的基金的具体说明和相关内容，故王某的上述签字行为并不能免除某银行恩济支行就涉诉基金的具体相关情况向王某做出说明的义务，亦不能因此而减轻某银行恩济支行未向王某说明涉诉基金具体相关情况的过错。”
未充分揭示风险系违反风险揭示义务的典型表现，实务中销售机构主观上因自身的推荐利益，不愿充分揭示风险是最大的原因，但也存在其客观上根本未意识到相关产品的风险的可能性，如属于后者，销售机构乃至发行人对此是否存在过错是更深层次的问题，需要结合具体的情况，以销售机构、发行方作为专业金融机构的标准，判断其是否应当发现相关风险加以综合判断。
实践中，大量金融产品的风险揭示书相互摘抄，泛泛而论，一旦出现投资逾期问题，其是否充分揭示相关产品的特殊、固有的风险将成为投资者诟病、法院重点审视的对象。
如【（2016）沪0109民初25028号】案中，法院认为：“本案讼争基金系隐含特殊下折机制的分级基金，风险相较一般基金更大，属于高风险等级理财产品，非专业的普通投资者并不了解熟悉其特殊风险结构，银行在主动推介后应当同时履行特别的提示注意义务，告知特别的风险点。被告称客户经理在介绍推荐讼争基金时详细介绍了讼争基金并提示过相关风险，但录音录像只能证明客户经理在推荐过程中提到了基金的风险，并未详细介绍讼争分级基金的运作方式等相关信息并揭示特别的风险点。……被告对于无法提供销售诉争基金时的录音录像资料以证明已履行揭示义务，需承担举证不能的相应法律后果。故对于被告已尽信息披露和风险提示义务的辩称意见，本院不予采信。
小 结
总体而言，适当性义务的四方面内容内涵清晰，相互关联，对于卖方机构来说，履行适当性义务绝非形式性的要求投资者填写调查问卷和签署风险揭示书即可万无一失；对于司法机构而言，应以程序义务与实质结果相结合的标准来审查适当性义务的案件，平衡金融机构尽职尽责的运行成本与投资者的利益保护之间天平的微妙平衡。
参考文献：
[1]赵晓钧：《金融机构的适当性义务》，《证券法苑》2012年第2期。
[2] 曹兴权，凌文君：《金融机构适当性义务的司法适用》，《湖北社会科学》2019年第8期。
[3] 黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，《法学评论》2021年第2期。
[4] 参见：《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》，附表3《基金产品或者服务风险登记划分标准》。
[5] 参见：《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》，附件3《理财产品客户权益须知》。
[6] 彭雨晨：《反思商业银行代销理财产品的适当性义务——建行代销基金全赔案的评释与引申》，《金融法苑》2020年第3期。
[7] 黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，《法学评论》2021年第2期。