2021年度商业秘密案例评析“十问”：判断市场流通产品载负技术秘密是否容易获得，累吗？

前言
2021年，《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《北京高院知识产权民事诉讼证据规则指引》《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》《江苏高院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》等相继出台。一批有影响的商业秘密民（刑）事案件引起关注，金诚同达律师事务所李德成和白露律师将结合多年来在商业秘密领域的丰富经验为大家做系列解读，在找出问题的同时分析成因提出意见和建议，以期对理论实务发挥应有的作用。
本文为该系列的第七篇。
内容提要
本文评析北京零极公司、鼎源力诺公司、周某和李某等侵害技术秘密纠纷案。[1]判断市场流通产品载负技术秘密“是否容易获得”要考量的因素，以及聚焦待证技术事实并制定有效的证明方法。
案情聚焦
北京零极中盛科技有限公司（以下简称“零极公司”）主张北京鼎源力诺科技有限公司（以下简称“鼎源公司”）、鼎源力诺科技(廊坊)有限公司（以下简称“鼎源廊坊公司”）、周某和李某等六被告侵害其电源电路板设计方案的技术秘密并提起诉讼，请求判令停止侵权，回收并销毁已经生产的侵权产品，共同赔偿经济损失100万元及维权费用7716元。北京知识产权法院于2018年9月19日立案受理，2021年3月29日做出判决驳回其诉讼请求，理由是零极公司所主张的涉案技术信息在被诉侵权行为发生时为所属领域的相关人员容易获得，不能满足法律规定的要件不构成商业秘密。零极公司不服一审判决，以原审判决认定零极公司产品型号为ZCC100-2D380模块电源的电路板设计(以下简称涉案技术信息)为公众所知悉属于事实认定错误和被诉侵权行为事实清楚被诉侵权人应承担相应赔偿责任为由提出上诉。最高人民法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确应予维持，判决驳回上诉请求。
律师评析
涉案技术秘密是否被市场流通产品公开，或者通过权利人公开销售的产品是否容易获得，就此问题的证明方法与证明标准在理论与司法实践中均有较大争议，本案判决在如下方面值得关注：
一是，针对市场流通产品所采取的保密措施与容易获得的关系问题。公开销售的产品可能载负涉案部分或者全部技术秘密的，先要判断权利人是否采取了针对性的保密措施，或者为实现保密目的采取了何种技术措施，这与判断不特定第三人是否容易获得涉案技术秘密直接相关。本案中最高人民法院指出，应能达到对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密程度。比如根据技术秘密本身的性质，即使拆解载有技术秘密产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；采取物理保密措施对抗反向工程，采取一体化结构如拆解将破坏技术秘密等。这在处理路径上给出了提示，值得业界关注。
二是，聚焦需查证的技术事实以及本案的查证方法值得借鉴。研读本案不难发现，既要查明被诉侵权产品所涉技术信息，又要查明权利人公开销售产品所载负的技术信息，还要查明在其他载体中体现而通过公开销售产品能够获得和不能获得技术信息等。本案中的勘验方案、步骤与方法，统筹与兼顾了所需要查证的技术事实。比如在勘验被诉产品所涉及技术信息的同时与权利人主张的秘密点进行比对，并在此过程中查证所用的方法和工具等。[2]
三是，为判断是否容易获得，选择恰当的勘验流程与方法查证相关的技术事实。本案中权利人并未主张其对自身公开销售的产品采取了特殊的保护措施。从行业的一般知识来看，所属领域的相关人员如果要通过已经被公开销售的电源产品获取涉案技术信息，其过程应基本与勘验被诉侵权产品的过程一样，即去胶、拆解、观察和测量等，除非有合理的理由，或者其他特殊的原因。这样既合理、又高效且节省成本，值得借鉴。
四是，基于勘验与查证的过程以查明的事实为基础，结合所用的是不是常规仪器和工具、拆解测量的过程是否复杂、以及所用的技艺和成本是否过高等因素综合判断是否容易获得。[3]值得注意的是，一、二审法院就本案给出的指导，其意义体现在判断的方法与要考虑的因素上，笔者认为并非也不应该是判断的标准。比如将合法公开购买的集成电路芯片，委托专业公司进行分析并出具报告以获得所需要的技术信息。专业公司在磨片、拍摄、绘制、分析的过程中，所使用的显然不是一般的常用的工业测量器具等，要用到非常专业的技艺和昂贵的设备，如以本案的方法为判断标准的话，其结论应是大相径庭。而对于委托方来讲，却是非常容易且合法的，因为其成本仅是支付公开市场上合理的费用而已。
五是，区分公开销售产品与图纸所载负的技术秘密信息的不同并确定范围，在查明是否使用该类不同技术信息的基础上，判断侵权与否。现结合一、二审诉请的情况分别评述。在一审中，零极公司主张涉案技术信息中存在许多技术细节无法直观得到，所属领域技术人员无法根据已公开销售产品完整获取涉案技术信息，其获取的有差异的技术信息亦无法达到原本应有效果的观点，原审法院认为无充分的技术依据，无法从在案证据中确认哪些内容或技术细节属于所属领域技术人员无法容易得到的，该技术细节也并未充分体现在秘密点的描述中。可见一审原告在权利主张与证据组织上均存在问题。就此问题二审法院认为零极公司主张的未充分描述的技术细节，基本体现为被诉侵权产品与零极公司主张产品秘密点有差异的部分，零极公司产品中该部分是否存在技术秘密与本案并无关联。二审法院通过技术比对查证是否使用的角度给予了回应，逻辑是清楚的。
在二审中上诉的具体理由有二：首先是利用涉案技术信息生产的产品为针对电网企业的高压控制产品，销售对象为国家电网等相关电力设备生产企业，安装在相关电网设备上，并非公众或本领域技术人员所公知或能够轻易获得。其次，涉案技术信息为对应的产品图纸，其设计均由零极公司独自完成，最终产品包含大量的自创组件，如无相关图纸无法确定技术参数，也无法达到技术指标。很显然第一个理由明显偏题二审法院未予明确回应，在此不做点评。第二个上诉理由虽然直接目的不明确，但内在逻辑可以理解。对此二审法院认为一审勘验的事实，一方面表明通过市场流通产品获得的技术信息达不到技术图纸的标准，另一方面可以印证被诉侵权产品并非以零极公司技术图纸制造。很显然这是从事实的角度予以否定的，逻辑也是清楚的。可遗憾的是，二审判决的如下内容将其归于容易获得的事实判决，这在表述上有些让人费解：“据此，原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当，本院予以确认”。
[1] 一审案号：北京知识产权法院(2018)京73民初1065号；二审案号：最高人民法院(2021)最高法知民终1440号。
[2] 比如原审法院现场拆封了公证封存的被诉侵权产品，拆开被诉侵权产品外壳，显示内部电路板上有覆胶保护。为将被诉侵权产品与涉案技术信息进行比对，原审法院组织各方当事人进行现场勘验，对被诉侵权产品电路板进行了去胶，以便观察到电路结构。经去胶后直接观察，各方当事人均认可零极公司主张的密点中如元件布局、参数、连接关系等大部分信息可以直接从去胶后的电路板上直接观察得到，六被诉侵权人还认可除存在个别元件参数及元件数量、位置差异外，其余直接观察得到的技术信息与零极公司主张的相应秘密点内容相同。针对零极公司主张的，部分无法通过直接观察被诉侵权产品得出，需要进一步拆解、测量的技术信息，对相应元件进行了拆解、测量，确认其元件构成、参数等信息。上述过程中，使用了恒温烙铁、数字电桥、数显卡尺、万用表等工具。
[3] 针对该过程是否能容易得到涉案技术信息，原审法院查证：去胶、拆解所用到的仪器主要是恒温烙铁，测量仪器是数字电桥、数显卡尺、万用表，上述仪器均属于常规仪器，具体的拆解测量过程较为简单，不需要特殊的技艺或过高的成本，因此，获取过程是容易的。关于是否能切实得到涉案技术信息问题，原审法院查证：涉案技术信息的电路布局和元件位置属于可以直接观察得到，部分元件参数、封装等信息可以通过观察到的型号结合供应商的相应产品参数文档介绍进行确认。部分元件需要进行简单拆解，但所属领域技术人员亦可以结合行业一般知识对部分元件所使用工艺及构件进行确认，例如，磁芯、骨架型号，绝缘胶带宽度，导线规格和绕线圈数，磁芯中心是否开气隙等。