未雨绸缪，防患未然-----建设施工企业法律风险防控机制建设研究

第一部分：导言
魏文王问医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？”
扁鹊答说：“长兄最好，中兄次之，我最差。”
文王再问：“那么为什么你最出名呢？”
扁鹊答说：“我长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家的人才知道。我中兄治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于本乡里。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看到我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。”
第二部分：正文
第一章 建设施工企业法律风险防控机制建设研究的背景
随着我国改革开放的进一步深入以及全球经济的一体化进程不断加速，多元化、大集团化成为近年来我国企业的一个发展趋势。而为了应对日益激烈的市场竞争,我国许多企业在多元化、大集团化的时候，忽略了对企业的管理。现代大中型企业的跨领域及跨行业发展，在帮助企业降低成本并化解经营风险的同时，也产生了诸多经营管理问题。组织关系的日益复杂及部分企业管理者的贪大求全、好大喜功，使很多企业逐渐丧失了原来的优势及立足基本。近十年来，许多跨国企业相继倒下，一次又一次地激起了我们对大型现代企业的新一轮深思。
例如：安然公司成立于1930年，总部设在美国休斯敦。《财富》杂志自1996年到2001年，持续6年将安然评为“美国最具创新精神公司”，2000年安然更被该杂志评为“全美100最佳雇主”，是美国最大的天然气采购商及出售商，也是领先的能源批发做市商。除此之外，该公司还运营着一家天然气管道系统和宽频部门。安然公司同时也经营纸、煤和化学药品等日用品。可以说，安然公司是企业多元化、大集团化的典型。但正是这样一个增加迅速、影响巨大的跨国公司，也同时成为美国历史上崩溃最快的公司。2002年，安然公司在几周内破产，其破产前的资产规模为498亿美元，并有312亿的沉重债务。安然公司的破产，除了在投资战略、商业诚信上存在问题外，法律风险防控制度的缺失，也是其倒下的一个重要因素。
而有“温州建筑航母”之誉的温州最大建筑企业中城集团的倒闭，则给建设施工企业敲响了警钟。
随着我国经济的不断发展和市场的进一步开放，建筑业市场已进入白热化的竞争状态。截至2013年末，我国建筑业企业共有79528家，建筑业从业人数约计4499.31万人。建筑业的企业规模呈“金字塔”状，即存在极少量大型企业、少量大中型企业和众多小微型企业。
2014年，中国建筑业产值占GDP总额比重为7.03%，建筑业总产值2014年全国建筑业总产值达176713亿元，比上年增长10.2%，约占固定资产投资额比重为35.2%。业内人士认为，与2013年增长16.1%相比，2014年建筑业总产值增速明显放缓。而近些年，尽管中国建筑业产值利润率一直在稳定增长，但增长至3.5%后一直在此处徘徊。业内普遍认为这一数字虚高，真实的施工企业利润率应该在1%左右。51家鲁班咨询重点观察的上市建企公布的年报显示，我国上市建企平均利润率仅有2.4%，甚至比2011年下滑了0.4个百分点。
施工企业的利润率在降低，但建设工程合同纠纷案件的数量却在不断上升。
2014年全国民商事案件收案数量突破900万件。达到9068011件，比上年上升7.41%。其中，新收建设工程合同纠纷案件118649件，占1.3%，比上一年增长18.70%。
事实上，法律风险贯穿建设施工企业的始终，从其设立之日直至其破产、注销，法律风险无时不在。随着建设工程合同纠纷的日益增加，越来越多的建设施工企业已经认识到法律风险防范的重要性。但由于建设施工行业具有项目周期长、投资金额巨大、涉及的上下游产业多、项目专业性强等特点，导致其法律关系错综复杂，法律风险层出不穷且疑难问题特别多，从而导致法律风险防控机制建设十分困难。
如何防止日益增加的法律风险的发生，降低建设施工企业的损耗，从而提高其利润率和在日益激烈的竞争中生存的能力，是建设施工企业法律风险防控机制建设研究的背景和源动力之一。
第二章 建设施工企业法律风险防控机制建设研究的目的和意义
风险并不可怕，可怕的是不知道存在风险。
一般而言，企业的风险主要分为三大类，即自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征，具有不可控性。而法律风险是以势必承担法律责任为特征，具有一定程度的可控性。为此，建立法律风险防控机制，具有现实意义。
如何建立健全建设施工企业的法律风险防范机制，直接关系到建设施工企业是否能够可持续性健康发展。当前，随着建设施工企业规模的不断扩大，部分大中型企业为防范与化解经营管理过程中可能产生的法律风险，在构建企业法律风险防控机制方面进行了积极的探索和实践，但如何从制度角度加强建设施工企业对法律风险认识、评估、管理制度，将其融入建设施工企业的各项制度中，形成事前防范、事中跟踪、事后完善的企业法律风险防控机制，仍值得我们从理论与实践上进一步加以探讨和完善。
本次研究，将对建设施工企业法律风险防控机制进行深入剖析，从目前我国建设施工企业的法律风险防控机制的各种模式出发，对建设施工企业如何构建多层次、全方位的法律风险防控机制进行深入探讨，为我区建设施工企业提供有效依据与合理规范，实现法律风险防控的常态化、规范化、程序化，确保我区建设施工企业在日常经营管理中，合法经营，将法律风险控制在可控范围内，防患于未然。
第三章 建设施工企业法律风险防控机制的几种模式
第一节 企业法律风险
一、企业法律风险的定义
(一)国际上关于法律风险的定义
巴塞尔银行监管委员会认为，“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或惩罚性赔偿所导致的风险敞口（risk exposure）”。法律风险主要表现为因下列情形引发的风险：（1）不完善或不正确的法律意见或者业务文件；（2）现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题；（3）法院针对特定银行作出的判决；（4）影响银行和其他商业机构的法律可能发生变化；（5）开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。
而全球企业法律顾问协会（ACC）则认为，企业法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或其他损害的风险。
（二）国内关于法律风险的定义
“企业法律风险”这一用语第一次被正式提出是在2004年6月1日实施的《国有企业法律顾问管理办法》中。一般认为，企业法律风险是指基于法律规定或合同约定，由于企业外部法律环境发生变化或法律主体的作为及不作为，而对企业产生负面法律责任或后果的可能性。
二、企业法律风险的分类
企业法律风险从不同的角度可以作不同的分类。例如，根据引发法律风险的因素来源，可以分为企业内部法律风险和企业外部法律风险；以引起法律风险的法律关系为标准，可以分为民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险；而民事法律风险又可细分为合同法律风险、人力资源管理法律风险、税收法律风险、知识产权法律风险等等。
明确企业法律风险，是建立行之有效的企业法律风险防控机制的前提要件。
三、企业法律风险发生的原因
引发法律风险的因素很多，但归纳起来，不外乎以下几种：
（一）企业的行为本身违反法律法规的规定。例如，未经批准而建设房屋，属于违章建筑，必然会受到有关部门处罚；
（二）企业的行为本身虽然并未违反法律规定，但违反了民事合同的约定，从而引发法律风险。民事违约是法律风险引发的重要因素，并且在现代经济生活中日益多发。
（三）企业遭受他人侵权或违约。在此种情况下，企业本身并没有过错，但由于他人的恶意行为或过错，从而导致企业本身的合法权益收到侵害。
四、企业法律风险防范的必要性与可行性
（一）企业法律风险防范的必要性
1、对法律风险进行必要的防范，是企业参与市场竞争的必要条件。现代社会是法治社会，市场经济是法治经济。企业要参与市场竞争，就必然要依法经营，同时还要防范他人的不法行为给企业造成损失。
2、对法律风险进行必要的防范，是我国企业参与全球竞争的必然要求。国际市场竞争空前激烈，法律风险复杂多样，我国企业要参与全球竞争，也必须建立相对健全的法律风险防控机制。
3、对法律风险进行必要的防范，也是企业自身发展壮大的必然要求。完善的法律风险防控机制，可以有效地防止内部法律风险的发生，减少因企业自身行为不规范而引发的法律风险，从而降低企业损耗，增强企业竞争力，使企业不断发展壮大。
（二）企业法律风险防范的可行性
与自然风险、商业风险等其他风险不同，法律风险是可控可防的。我们知道，根据引发法律风险的因素来源，企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。由于其引发因素基本不可控，因此，对于外部环境法律风险，不可能从根本上予以控制。但对于企业内部法律风险，由于其引发因素一般而言是企业自身行为或企业内部的其他因素，具有可控性。
第二节 企业法律风险防控机制
一、企业法律风险防范机制的含义
企业法律风险防范机制是指企业所建立的、贯穿企业生产运营管理的各个环节的的一整套制度和流程，其通过识别、评估法律风险，确定法律风险应对策略，对法律风险进行防范、控制和化解。
法律风险防范机制包含的内容纷繁复杂，在整个机制中，大部分的企业内设部门、管理人员、具体操作人员都将参与其中。它的防控流程贯穿企业的日常经营，在这个流程中应包括的环节很多，主要包括决策管控、风险识别、风险评估、风险防范、监督与跟踪、补救措施、年度评估、奖惩制度等等。从企业日常管理的版块来说，法律风险防范机制囊括了企业的合同管理板块、财务管理板块、对外投资管理版块等等。
二、企业法律风险防控机制的几种模式
从不同的角度，企业法律风险防控机制有以下几种不同的模式：
（一）从企业法律风险防控机制的执行者进行分类
1、单纯依靠律师事务所对企业法律风险进行防控的法律风险防控机制。
2、单纯依靠企业内设的法律机构和法律人员对企业法律风险进行防控的法律风险防控机制。
3、将律师事务所与企业内部的法律部门有机结合，进行法律风险防控的法律风险防控机制。
（二）从企业法律风险防控机制的作用部门来进行分类
1、企业大部分部门均参与、法律风险防控机制渗透到企业经营管理每一个环节的法律风险防控机制。
2、企业内部少数部门参与、法律风险防控机制仅作用于企业经营管理的某一部分环节的法律风险防控机制。
（三）从制定依据来进行分类
1、基本参照《企业法律风险管理指南》等国家指导性文件进行建设的法律风险防控机制。
2、根据企业自身特点，以规章制度为准绳和载体，主要以合同风险防范和公司决策法律风险防范为目标进行建设的法律风险防控机制。
（四）从法律风险管理的集中化程度来进行分类
1、集中管理模式，即企业实行集中化的法律服务，在总部设立总法律部门，由总法律顾问（法务经理）集中负责法律事务工作。
2、分散管理模式，即在企业的每一个业务领域设置专门的法务人员，直接对分管业务的公司领导负责。
3、混合管理模式，即既设立总法律部门，又在各个分支业务部门配置专业的法务人员。
第四章 如何建立企业法律风险防控机制
一、在企业内部树立依法经营、注重法律风险防控的理念
任何一项制度的实施和推进，必须首先在企业内部人员中达成共识，否则，难以顺利推行。即使推行，可能也会流于形式。
二、企业应当树立以事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的法律风险防范理念
（一）事先防范是法律风险防控的基本立足点
对于许多法律意识不强的企业而言，他们往往认为法律风险的事先防范属于没有必要的措施，不单耗费企业的人力物力，往往还看不到成效。但实际上，事先防范所耗费的人力物力，要比事后救济所花费的人力物力要少得多。且事后救济的效果不见得比事先防范的效果要好，往往是“赢了官司输了钱”。
美国思科公司是全球领先的网络解决方案供应商，其2014年销售收入471亿美元。在2015年《福布斯》世界500强排行榜中，思科排在第76位。思科公司内设法务部门每年的法律预算是1.6亿美元。而在我国，由中国政法大学中国企业法务管理研究中心和贝克·麦坚时国际律师事务所于2013年合作开展的百家大中型企业问卷调查显示，有独立的法律事务预算的企业占64%。央企和外企较高，达75%。上市公司比例最高，有独立法律事务预算的达90%。中国政法大学中国企业法务管理研究中心主任叶小忠认为，“定编少预算少，与我国企业对法律事务的重视程度和法律风险观念密切相关。传统上认为企业法律部只是充当‘救火队员’，做一些事后补救工作，不能为企业直接创造效益，因而大部分企业长期以来对法律部的重视程度明显不足，这直接体现在对法律经费的预算上。”
（二）事中控制是企业法律风险防控机制是否行之有效的关键点
事中控制直接关系到法律风险能否得到有效控制，是企业法律风险防控机制是否行之有效的重要标志和关键点。任何一个企业法律风险防控机制，都必须注意事中控制。我们注意到，即使事先防范做得再好，如何事中控制未能严格遵守，也可能会发生法律风险。
例如：一份合同签订时对我方很有利，但是，在履行过程中，双方以信函往来或形成的会议纪要的方式，变更原有的合同约定，而我方在变更的过程中，未能注意控制风险，防止对方通过合同变更的形式，将合同引向对我方不利的局面。
因此，法律风险的事中控制是企业法律风险防控机制是否行之有效的关键点。
（三）事后救济是企业法律风险防控机制的最后一道防线
正如我们此前提到的，法律风险发生的原因，有可能是因为对方的违约行为而引起。因此，任何一种企业法律风险防控机制，都不可能绝对地消除法律风险。有鉴于此，事后救济是法律风险防控的最后一道防线。法律风险之后，如果企业能迅速采取行之有效的救济措施，将有可能将企业的风险降至最低，从而有效地挽回因事先防范、事中控制未能奏效而引发的不利局面。
三、企业法律风险防范机制建设的程序
（一）企业高层高度重视并做好人力物力的安排
企业法律风险防范机制的建设是一个缓慢且繁杂的过程，整个建设周期可能持续一、两年甚至三四年。在整个建设过程中，会涉及到企业的大部分部门，花费企业相当大的人力、物力、精力。如果企业高层不重视或不安排好相应的人力物力，必然会导致企业法律风险防控机制建设半途而废或进展非常缓慢。
（二）对企业进行摸底调查
不同行业的企业有不同的特点和情况，同一行业中不同的企业也有其自身特点，例如，国有企业和民营企业必然有不同之处。只有对企业进行摸底调查，才能清晰地了解企业的基本情况、基本需求，所建立起来的法律风险防控机制才能适应企业日常经营管理的需要，才能行之有效。
企业法律风险防范机制一般包括以下几个板块的内容，具体为：1、企业治理结构板块，主要包括股东会、董事会的决策机制、企业内部的管理权限等；2、企业合同风险防范体系，主要包括合同的谈判、发起、会签、履行监督、档案管理等；3、企业知识产权保护体系，主要包括本企业的知识产权保护及防止本企业侵犯他人合法知识产权；4、企业人力资源法律保障体系，主要包括合法用工、人事任免等方面；5、企业对外投资管理体系，主要包括企业对外的重大并购、对外投资风险防范体系；6、财务风险管理体系，主要包括资金的使用管理等；7、企业法律培制度，主要包括年度培训制度、培训人员范围等。
上述板块是以风险防控的内容来进行区分，在实际建设过程中，上述每一板块，都应具备风险识别、风险预防、风险处置等过程版块。
（三）机制的建设
企业法律风险防控机制建设，根据不同的版块，需要进行不同的建设工作。以合同风险防范体系建构为例，合同风险防范体系的构建需要做好以下几方面工作：1、全面梳理企业的合同风险。2、拟定合同模板。3、根据企业的管理权限和治理结构，拟定合同操作指引及风险提示。4、合同风险防范体系培训，包括对合同风险点、合同模板和合同风险防范体系的工作原理进行培训。
（四）建成后的培训
企业法律风险防范机制的各个板块，必须渗透于企业自身管理体系、企业的管理层，甚至每个雇员。因此，培训对企业法律风险防范机制是否能够有效执行至关重要。
（五）企业法律风险防范机制的试运行
企业法律风险防控机制建成后，是否能适应企业需要、是否运行流畅，均需要进行测试。因此，试运行是企业法律风险防范机制建设过程中不可或缺的一个环节。在试运行的过程中，发现机制存在的问题并予以调整、完善，使机制能更好地适应企业日常经营管理的需要，是机制试运行的重要目的。
（六）企业法律风险防范机制的维护
黑格尔说过：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”这句话同样适用于企业法律风险防控机制。
由于企业所遇到的情况千变万化，法律风险也层出不穷，同时，由于国家的法律也在不断地更新、调整，因此，法律风险防控机制也必然需要根据实际情况进行调整、维护。
企业法律风险防范机制的维护，主要依靠企业自身来进行，也可以依靠外部的律师事务所等中介机构来进行。
（七）国有企业建设法律风险防控机制的特殊性
前面所涉几点，是建设企业法律风险防范机制的一般流程。对于国有企业而言，由于其自身的特殊性，在建设企业法律风险防范机制中，有以下几个方面需要特别注意：
1、充分考虑国有企业特有的审批程序，例如，重大事项需要国资监管机构进行审批的程序。
2、充分注意国有企业管理机构的特殊性。国有企业很多时候不设股东会，其职权分散由董事会、国资监管机构行使。
3、充分利用外部法律机构特别是律师事务所，来进行法律风险防控。