引 言
房地产项目预售过程中，开发商往往通过媒体广告和宣传资料来对预售商品房进行描述和承诺，而售楼处对未来需要交付项目的整体状况展示，往往通过沙盘来作模拟，类似产品手册中的效果图，而购房人也是根据宣传资料及沙盘展示来了解将要交付项目的条件；当实际接收房屋与宣传和沙盘展示不一致时，往往发生争议。实务中，因沙盘展示与实际交付房屋不一致而导致的虚假宣传投诉不在少数，政府行政主管部门在认定是否构成虚假宣传时，与裁判机关的裁判尺度又存在不尽一致的地方，如何相对准确地把握虚假宣传的判断标准，以及如何区分虚假宣传的行政责任和民事责任，是本文需要讨论的问题。
一、虚假宣传认定的一般原则
虚假宣传是指经营者在商业活动中利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或者消费者误解的行为。以宣传方式的不同，虚假宣传行为可分为：经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。因广告系开发商虚假宣传的主要手段，本文主要以虚假广告为例进行讨论。
关于虚假广告的概念及情形，《中华人民共和国广告法》（以下称“广告法”）第二十八条作出明确规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
从上述法律规定可以看出，虚假宣传本质为误导，该行为并非侧重言语表述在客观上真实性或者虚假性的判断，而在于该言语表述对消费者主观认知的影响。[1]
二、实际交付房屋与沙盘模型不符时构成虚假宣传的判断
判断交付房屋与沙盘模型不符是否构成虚假宣传的关键是开发商在房地产销售过程中以沙盘模型向买受人展示项目的全貌是否引起买受人误解，进而导致买受人作出错误选择。
由此，沙盘展示内容是否构成虚假宣传，至少包括如下判断标准：
- 沙盘模型陈列处是否明确房屋以实际交付为准
实务中常见的沙盘提示语包括：“（1）本沙盘以政府规划部门批准的规划方案为依据制作，因工艺、材质和比例等条件所限，与实景存在一定差异。（2）本沙盘仅为要约邀请，与实际交付存在差异，不作为交房标准，不作为确定双方权利义务的依据，双方权利义务及交房标准以商品房买卖合同的约定为准，合同对交房标准等没有约定或约定不明的以实际交付为准。” - 开发商与买受人签订的商品房买卖（预售）合同是否作出提示性约定
例如在买卖合同中对小区不利环境作的提示性文字和表述：“小区各楼屋面均有厨房卫生间等风道排风口，可能对临近住宅楼产生噪声、气味等影响” “各楼层顶设有出屋面风道，可能对相邻单位有噪声和异味影响”等。
在买卖合同中对沙盘等宣传工具和宣传资料的性质作出明确约定，且以显著方式尽到出卖人的提示义务，例如：“出卖人为本项目制作的宣传、广告、沙盘、楼书、样板间以及销售人员与购房人的沟通、承诺，仅为邀约邀请，不作为确定双方权利义务的依据，双方的权利义务及交付标准均以主合同及补充协议约定为准”。
因此，在开发商就沙盘展示与实际交付存在不一致的情形下，若开发商已通过合理方式向买受人作出提示，同时综合不一致情形占据整体交付比例大小等因素，来判断最终足以对买受人造成误导，从而认定是否构成虚假宣传。
另外需要强调的是，实务中的商品房买卖合同以格式合同居多，而开发商或者以大段加黑加粗的字体对相关条件作出提示，或者全文均没有作出特别提示，导致买受人难以或无法注意到跟自身有重大利害关系的条款，在该等情形下，最高院认为“将无法使交易对方注意到更重要的内容，从而使提供格式条款的乙方提示义务的履行流于形式”，[2]该等情形下，开发商对于其已尽到提示和说明义务将需要承担进一步的举证责任。
三、构成虚假宣传时行政责任与民事责任的区分
（一）行政责任 - 承担行政责任的主体。根据《广告法》第五十六条的规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由广告主承担行政处罚责任，如果广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，广告经营者、广告发布者也要承担行政责任。
- 行政责任的具体形式。根据《广告法》第五十五条第一款、第三款的规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
（二）民事责任
民事责任问题中，如构成虚假宣传，买受人可选择以侵权纠纷提起诉讼，要求开发商承担侵权责任，也可选择以合同纠纷提起诉讼。司法实践中以侵权纠纷提起诉讼的案例较少，大多数是以合同纠纷提起诉讼主张撤销合同、承担缔约过失责任或主张承担违约责任。本处主要以合同纠纷项下的民事责任问题进行讨论。 - 开发商因虚假宣传被行政处罚，商品房买卖合同能否被撤销，出卖人是否需要承担缔约过失责任。
行政处罚的目的在于处罚虚假宣传的行为本身。虚假宣传面对的系不特定人群，故行政处罚是以相关公众的一般注意力能否发生误解为认定要件之一。根据《民法典》第一百四十八条之规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。” 判断是否构成合同欺诈，应以签订合同时，合同相对方是否在审慎对待合同时仍会陷入错误认识，作出不真实意思表示为要件。[3]
根据《民法典》第一百五十七条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”如果当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，导致合同相对方在违背真实意思的情况下签订合同，合同相对方可主张撤销合同，给对方造成损失的，还应承担损害赔偿责任，此处的民事赔偿责任即为缔约过失责任。一方当事人因作出欺诈行为而承担缔约过失责任，应当具备以下要件：第一，一方当事人对与订立合同有关的重大事实进行了隐瞒或提供虚假情况；第二，对方当事人因欺诈方的行为陷入了错误认识，并作出了与其真实意思相悖的意思表示；第三，存在因欺诈而导致的实际损失。
因此，即使开发商因虚假宣传被行政处罚，但在是否构成合同欺诈致《商品房预售合同》被撤销、开发商是否需要承担缔约过失责任的问题上，仍然需要结合是否尽到提示义务、是否提供虚假情况、以及是否存在合同欺诈的事实等因素来判断，若开发商不存在合同欺诈的事实，则买受人要求其承担赔偿责任的前提条件也不存在。
综上，即使开发商因虚假宣传被行政处罚，也不必然导致其与买受人签订的合同被撤销或承担民事赔偿责任。 - 开发商因虚假宣传被行政处罚，是否需要承担违约责任[4]
根据《商品房买卖合同司法解释》第三条的规定，[5]判断开发商是否承担违约责任，关键要判断开发商通过沙盘模型展示的楼盘整体效果及公众号文章对项目进行宣传属于要约还是要约邀请，因此，开发商是否承担违约责任并不以虚假宣传被行政处罚为前提条件。
如前所述，在开发商根据法律规定对于与买受人存在利害关系的重要条款尽到了提示义务时，该宣传内容难以构成合同内容，因此，并不必然承担相应的违约责任。[6]
四、结语
房地产下行背景下，预售商品房和预售制遭遇挑战，买受人对于将要交付的产品与宣传的一致程度提出了更高的要求，而开发商也需要尽更大的努力来规范宣传手段、合同约定和签约流程，秉持诚信原则，以最大程度避免可能的行政处罚和民事责任。
注释
[1] 谢晓尧：《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》法律出版社2010年版，第314页。
[2] 《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》最高人民法院民事审判第二庭编 人民法院出版社，第133页。
[3] 参考“惠州大亚湾美泰诚房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案”，案号（2017）粤民申1710号。裁判要旨：“开发商在商品房销售过程中所作宣传不足以导致购房人判断错误而缔约，且在购房人明知销售广告未成为《商品房买卖合同》的组成部分时，开发商所作广告宣传不能导致合同被撤销。”
[4] 参考“山西华洋房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，案号（2022）晋民申1967号。裁判要旨：“开发商在其宣传页的底部、楼盘模型温馨提示牌、双方签订的《商品房买卖合同》的补充协议均约定出卖人在广告、宣传单、沙盘、模型、销售人员的现场说辞等表达或提供的信息都不作为确定出卖人对该项目的一切承诺依据，不构成合同内容。即使开发商前期广告宣传的内容虽有夸大成分且因此受到行政处罚，但不构成合同内容，开发商不构成违约。”
[5] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
[6] 值得注意的是，实务中仍然存在即便开发商尽到了提示义务，或者明确将宣传资料约定为要约邀请，但仍然被认定构成合同内容的案例。