1940万天价竞业限制违约金，高管跳槽需谨慎！

司法观点
用人单位于员工在职期间向其授予限制性股票，同时约定如果员工违反竞业限制义务，用人单位有权向其追索任职期间股票收益的，应认定该违约金计算系双方协商一致确定，且计算方法公平合理、不违反法律法规强制性规定，法院应据此计算竞业限制违约金。
知识点：
1、法院是否会对双方约定的竞业限制违约金进行调整？
2、用人单位向劳动者授予限制性股票能否作为竞业限制补偿金？
3、竞业限制条款的无效事由
4、建议用人单位约定竞业限制违约金的计算方式
5、用人单位还可以通过哪些方法保护自己的商业秘密？
经典案例
2009年4月1日起，A公司与徐某建立劳动关系，从事网络游戏开发运营工作。此外，徐某系A公司的法定代表人、股东。双方最后一份劳动合同签订于2011年9月15日，期限自2011年10月1日起至2017年9月30日止。合同约定：甲方（A公司）的报酬体系中的200元/月为乙方（徐某）离职后承担不竞争义务的补偿费……乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付人民币拾万元违约金。
2009年8月6日、2012年10月25日，A公司作为甲方，徐某作为乙方，双方先后签订了两份内容相同的《协议书》，协议书关于乙方的竞业限制义务作出了具体明确的规定，乙方的竞业限制期限为2年。甲方于乙方任职期间向乙方发放的股票期权或限制性股票作为乙方承诺保密和竞业限制的对价。如乙方违反本协议约定，甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所产生之收益…………乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任……损失赔偿包括甲方因调查乙方的违约/侵权行为而支付的合理费用。
2014年6月24日，A公司为徐某办理了退工日期为2014年5月28日的退工手续。后B公司为徐某办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。B公司、C公司、D公司均由A公司投资设立，四家公司的执行董事兼法定代表人均为徐某，且四家公司的经营范围均包括“计算机技术、电子技术、互联网技术……”
2017年5月27日，A公司向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐某根据双方签订的《协议书》支付人民币23121805元，并承担A公司支出的维权费用20万元。仲裁委以A公司请求不属于劳动争议受理范围为由，作出不予受理的通知。A公司遂向法院起诉。
一审法院认为
本案的争议焦点为：1.双方当事人之间签订的《协议书》是否合法有效，以及如有效，徐某是否违反该协议约定的竞业限制义务；2.如徐某存在违约行为，其应承担什么违约责任；3.A公司关于律师费的诉请，是否有事实、合同和法律依据。
关于第1项争议焦点，《协议书》是否合法有效，以及如有效，徐某是否违反该协议约定的竞业限制义务。本院认为：
双方当事人之间先后签订的两份主要内容相同的《协议书》系双方真实意思表示，其中关于徐某承担竞业限制义务及相应违约责任的约定，于法无悖，应为有效。徐某主张，该协议中约定的竞业限制范围过大，剥夺了自己再就业的权利，属于格式条款无效的法定情形，且A公司从未支付过竞业限制补偿。但徐某作为A公司从事游戏产品研发工作的员工，接触的是游戏开发工作的关键环节，应遵守比一般员工更为严格的竞业限制义务，且双方签订《协议书》明确约定，A公司的限制性股票作为对价被授予徐某，并于徐某在职期间就已解禁归属过户，由徐某获利，故徐某关于《协议书》中的竞业限制条款无效的理由不成立。
更何况，竞业限制范围过大，并不必然导致竞业限制方面的约定全部无效，不代表徐某无须遵守竞业限制方面的基本义务。事实表明，徐某在离职后两年内继续经营A公司，且A公司作为股东还陆续设立了B公司、C公司和D公司，四家公司的法定代表人、执行董事均为徐某，经营范围均与A公司及关联公司有重合，徐某的这些行为明显违反了劳动者应遵守的竞业限制方面的基本义务，应依法按约承担违约责任。
关于第2个争议焦点，徐某应承担的违约责任,本院认为，双方签订的劳动合同虽约定10万元违约金，但双方之后又签订了《协议书》，针对徐某的工作岗位特点，重新约定竞业限制方面的权利、义务内容，替代了之前的约定，应以此为准。
根据双方《协议书》的约定，徐某应承担的违约责任是向A公司返还“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。”该条可理解为竞业限制违约金条款，即徐某违反竞业限制义务应承担违约金，金额等同于徐某“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。”且“限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方（指徐某）可举证证明上述实际收益。”该约定于法无悖，应为有效。
根据查明的事实以及双方当事人一致的陈述，结合A公司的《手册》和国税函[2009]461号文的相关规定，可以认定系争限制性股票到达解禁日即直接归属被激励的员工，整个流程即告终结，至于后续的扣税过户只是操作手续方面的事宜，故“行使”所产生的“实际收益”应理解为，系争股票解禁归属员工之时，员工所获得的收益，那么以解禁日的收市价来衡量该收益，符合双方的约定，亦属合理。由于个人所得税属于徐某个人应负税款，抵税的股票份数应计入徐某“行使”所获得的限制性股票份数总额内。
综上，根据双方约定，结合徐某违约情况以及系争股票价值变动情况，本院认为，以解禁股票的税前份数和解禁日的收市价来衡量双方在《协议书》约定的“行使”所产生之“实际收益”，以此作为徐某应承担的违约金金额，较为合理，亦符合双方约定。由于双方当事人对各次解禁股票的解禁日收市价及相应汇率确认一致，于法无悖，本院予以确认，并据此确定徐某应承担的违约金具体金额。
关于第3项争议焦点,由于双方在《协议书》中明确约定“乙方违约行为给甲方或甲方关联公司造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）。”该约定符合法律规定，合法有效。A公司在要求徐某承担违约金的情况下再行诉请律师费损失，与此有悖，于法无据，本院不予支持。
故，法院判决徐某向A公司支付违约金人民币3723246.26元，驳回A公司要求徐某支付律师费损失的请求。
A公司和徐某均不服一审判决，依法提起上诉。
二审法院认为
《协议书》系当事人的真实意思表示，双方均应履行约定的义务。徐某认为《协议书》关于竞业限制相关约定无效的理由不成立。徐某在职期间担任A公司法定代表人，且为该公司股东，并于2014年11月至2015年1月设立B公司、C公司、D公司，担任法定代表人，A公司为三公司股东，且经营范围与A公司及关联公司存在重合，一审据此认定徐某明显违反竞业限制义务，该认定正确。徐某认为其设立的公司开发的游戏与A公司及其关联公司实际上并未形成竞争、不影响其市场地位，从而认为其没有违反竞业限制义务的理由不成立。
劳动合同约定报酬体系中的200元/月为不竞争义务的补偿费，并不违反法律的强制性规定。而且，《协议书》明确约定，由A公司授予徐某限制性股票作为对价。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，徐某虽坚持认为A公司没有支付竞业限制的经济补偿，但其并未请求解除竞业限制约定。因此，二审中徐某提出的A公司无权主张违约金的理由均不成立。
虽然2011年9月15日签订的劳动合同约定违约金为10万元，但劳动合同并未约定授予限制性股票。双方2012年10月25日签订《协议书》约定授予限制性股票及违约责任，徐某也根据《协议书》取得了限制性股票，因此双方已重新约定了相应的权利义务，其应根据《协议书》的约定承担违约责任。徐某认为违约金仍应以10万元作为参考，与约定不符。
根据《协议书》的约定，A公司有权向徐某追索所有任职期间行使限制性股票所生之收益。鉴于股票价格一直在变动，股票所生之收益，应当包括股票价格变动的部分。一审以“行使”限制性股票即解禁日确定收益，与约定不符。2010年8月至2013年9月，虽然授予徐某限制性股票为19,220股，但3,388股抵扣了税款，实际过户至徐某名下为15,832股，因此应以15,832股计算收益。A公司要求以19,220股计算收益，不予支持。
鉴于徐某拒不提供交易记录，其主张曾有卖出，不予采信。且由于徐某不提供交易记录，导致收益数额难以确定，因此应以A公司采取法律行动当日股票市值计算。A公司申请仲裁的2017年5月26日并非交易日，应以前一交易日限制性股票收市价每股港币278元、当日汇率0.88171确定采取法律行动当日股票市值。2014年5月15日该股票一股拆为五股，因此股票数量为79,160股。综上，徐某应支付A公司人民币19,403,333元。一审判决第一项有误，本院予以改判。
A公司关于律师费人民币20万元的请求，一审判决时已说明了理由，该理由并无不当，本院予以维持.
最终，二审法院判决徐某向A公司支付违约金19,403,333元，对A公司其他的诉讼请求不予支持。
律师点评
上述典型案例涉及到了对竞业限制违约责任的认定，我们对此作几点阐释：
1、法院是否会对双方约定的竞业限制违约金进行调整？
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法律并未规定违约金的制定标准或违约金的上限，这给了用人单位和劳动者很大的意思自治空间，但同时也滋生了不平等的“霸王条款”等违约金乱象问题。
纵观各类竞业限制纠纷案件，不难发现，几乎所有被诉违反竞业限制条款的劳动者都会在诉讼中提出，竞业限制协议约定的违约金数额过高，请求法院依法予以调整，而法院对竞业限制违约金进行调整的概率非常大。由于法律并未明文规定违约金数额的“度”，司法实践中，法院大多是行使自由裁量权予以认定。
但自由裁量并不代表随意裁量，法官在裁量违约金是否过高、是否合理的过程中，会有几点考量因素。
2、用人单位向劳动者授予限制性股票能否作为竞业限制补偿金？
原则上，竞业限制补偿金应在解除或者终止劳动合同后，由用人单位在竞业限制期限内按月向劳动者发放。如果用人单位超过三个月未支付经济补偿金，劳动者有权请求解除竞业限制约定。
但是实践中，很多用人单位会通过其他方式发放竞业限制补偿金。例如本案中的A公司，是通过徐某在岗期间向其授予限制性股票的方式来发放竞业限制补偿金。这种方式实践中比较少见，也不完全符合法律规定，但是限制性股票毕竟是包含了财产性收益的，且在员工离职之后也可以使员工持续获益。如果双方协商一致，也可以通过授予限制性股票的方式来发放竞业限制补偿金。而且限制性股票同时也可以作为股权激励以换取员工服务期的好方法，可谓是一举两得。
需要注意的是，即使这种发放补偿金的方式不合法，也不必然影响竞业限制协议的效力。
3、竞业限制条款的无效事由
结合竞业限制的法律规定，会导致竞业限制条款的无效事由主要有以下几种：
第一、与保护用人单位商业秘密无关。法律规定竞业限制的目的就是为了保护商业秘密，维护公平竞争，从而以限制劳动者的从业自由为牺牲。如果用人单位与劳动者约定竞业限制与保护商业秘密无关，则劳动者的从业自由就受到了不合理、非法的限制，这样的竞业限制条款因违反法律强制性规定而无效。
第二、主体不适格。订立竞业限制条款的主体必须限定在负有保密义务的劳动者这一范围内，不得擅自扩大这一范围。如果用人单位与普通劳动者，例如工作内容仅为收取快递、邮件的公司门卫，订立竞业限制条款，则竞业限制条款因违反法律强制性规定而无效。
第三、竞业限制的时间。劳动法规定的竞业限制时间最长不得超过两年，在上海地区最长不得超过三年。如果用人单位约定的竞业限制时间超过法定时长，则超过部分无效。
第四、《合同法》第五十二条规定的其他情形。如果竞业限制条款具有欺诈、胁迫、恶意串通等其他无效事由，则竞业限制条款无效。
需要注意的是，虽然《劳动合同法》规定用人单位负有“在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿”的义务，但是约定的竞业限制补偿金数额过低或约定用人单位不支付补偿金、竞业限制期内用人单位未支付补偿金或补偿金未按月支付（例如每3个月支付一次）、竞业限制违约金数额过高等，均不能作为认定协议无效的依据。
本案中，虽然A公司约定的竞业限制补偿金发放形式与法律规定不一致，但并不会因此导致约定无效。
公司治理建议
1、建议用人单位约定竞业限制违约金的计算方式
从司法实践中来看，法院对用人单位主张的竞业限制违约金进行调整的概率非常大，且最终判决的违约金金额不会很高。而本案中，法院最终判决支持了近2000万元的天价违约金，实属罕见。
A公司之所以能够得到法院如此高额违约金的支持，也是得益于竞业限制违约条款的合理约定。A公司如果直接约定2000万元的违约金数额，在A公司无法证明2000万元合理性的前提下，被法院支持的概率也会非常低，但A公司约定了违约金的计算方式，既符合双方当事人的真实意思表示，又具有充分合理性，故能够得到法院的支持。
2、用人单位还可以通过哪些方法保护自己的商业秘密？
除竞业限制约定之外，用人单位还可以通过以下几种方法保护自己的商业秘密。多管齐下，才能达到理想的效果：
第一、约定高级职务人员的竞业禁止义务。竞业禁止义务与竞业限制义务非常相似，两者都是为了限制或禁止特定人员从事与公司有竞争性的业务或岗位。但是竞业限制义务约束的是员工离职之后的行为，员工在岗期间不发生效力；而竞业禁止义务约束的是特定人员在岗期间的行为。两者相结合，可以合理扩大限制竞争的范围与时间。需要注意的是，公司仅有董事和高管负有法定的竞业禁止义务，如果公司需要约定其他人的竞业禁止义务，需要明确在公司章程或劳动合同中进行约定。我们此前发布的《公司两位"大区总监"任职期间开设竞争公司，法院判决不违法--律师支招，怎样追责！》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了竞业禁止制度，可供参考；
第二、制定利益冲突申报制度。利益冲突申报制度并不是为保护公司商业秘密而生，但是可以配合商业秘密保护制度发挥良好的作用。利益冲突申报制度与竞业禁止、竞业限制制度一样，都是为了防止劳动者利用工作、职务便利获取额外的不正当利益。与竞业禁止、竞业限制制度不同的是，利益冲突申报制度不仅可以约束员工本人的行为，还可以有效防止员工利用其亲属从事损害公司利益的行为。我们此前发布的《因家属向客户售卖微商产品，员工竟被公司开除》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了利益冲突申报制度，可供参考。
法条指引
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。