热点案例延伸：网站服务器安装侵权软件， 侵权责任由服务器的实际管理者和控制者承担

案例分享
江苏林芝山阳集团有限公司与磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷案
【案号】（2015）苏知民终字第00300号
【审理法院】江苏省高级人民法院
【审判人员】审判长：顾韬 审判员：史乃兴 代理审判员：顾正义
【判决时间】二〇一六年十二月六日
【关键词】计算机软件 复制权 网络空间服务商
【裁判亮点】一台服务器中的空间可以被划分为若干份分配给若干个公司。在这种模式下，购买空间的公司对服务器没有控制权，仅对自己购买空间中的数据有上传、下载、删除等有限的操作权限。其不能在服务器中复制、安装系统软件，相关的侵权行为不可能由空间使用者实施。故在空间购买者没有过错的情形下，侵权责任一般应由侵权行为实施者，即由服务器的实际管理者和控制者承担。
案情简介
上诉人（原审被告）：江苏林芝山阳集团有限公司
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）
磊若软件公司系“Serv-U”系列计算机软件作品的著作权人，其通过telnet命令检测到江苏林芝山阳集团有限公司官方网站www.lzsy.com正在使用磊若公司一款“Serv-U FTP Server v.6.4”的软件。且磊若公司销售系统上未见林芝山阳公司购买该软件的记录，林芝山阳公司亦未取得磊若公司的授权许可。经法院查明，telnet命令是计算机程序中的正常命令，可以让用户在本地运行，登录到远程服务器，服务器再将运行结果返还本地。根据（2014）沪徐证经字第7385号公证书的记载，在公证处的电脑上使用telnet命令查看涉案网站服务器端口，根据服务器回应的信息可表明被访问的服务器上有与涉案软件名称相同的软件。
再结合（2015）锡梁证经内字第428号公证书，从而证明涉案服务器中安装的是Filezilla软件，且通过修改软件设置可以使得欢迎信息与Serv-U软件一致。林芝山阳公司在庭审中申请网之易公司的技术人员曹某出庭作证。曹某证明林芝山阳公司并非服务器的所有人，林芝山阳公司的网站是由网之易公司管理的，只有网之易公司有权限在服务器中安装软件，林芝山阳公司没有权限安装。该证人证言与现场勘验结果及其他证据相符，法院予以确认。
江苏省高院认为，通过相关证据可以认定林芝山阳公司购买了网之易公司的服务器空间用以发布其公司网站。同时，磊若公司在另外两个案件中起诉的被告服务器IP地址与本案被控侵权服务器IP地址均是222.186.37.11。而因特网中的一个IP地址仅能对应一台服务器。由此可见，林芝山阳公司仅租用了网之易公司服务器中的部分空间，还有许多别的公司也通过该服务器发布自己的公司网站。在此情形下，林芝山阳公司不是涉案服务器的实际管理者，也无权在该服务器中安装涉案软件。另外，磊若公司亦无证据证明林芝山阳公司与网之易公司有实施共同侵权的故意与行为，故林芝山阳公司并未侵犯磊若公司的计算机软件著作权。江苏省高院据此撤销江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第4号民事判决，改判驳回磊若公司的全部诉讼请求。
文书摘要
《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利。《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由软件著作权人享有的其他权利。磊若公司起诉认为林芝山阳公司安装、使用被控侵权软件的行为侵犯了其计算机软件著作权，具体到软件著作权的权项中，其对应的应该是复制权，即磊若公司认为林芝山阳公司侵犯了其涉案计算机软件的复制权。
复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。在判断林芝山阳公司是否实施了相关复制行为之前，需要首先了解一个公司在因特网中发布自己公司网站的两种不同模式：第一种模式，是公司购买一台服务器，将服务器在自己公司机房或者托管到电信机房接入因特网。在这种模式下，服务器的所有权属于公司所有，公司对服务器享有完整的控制权，可以随意在服务器中安装软件、更改配置。因此，如果服务器中安装有侵权软件，则相应的侵权责任应由该公司负担。第二种模式，是公司到网络空间服务商处购买服务器空间，网络空间服务商负责相关服务器的连接入网以及系统软件的维护、设置，并负责将客户空间中的网站内容以web方式发布。一台服务器中的空间可以被划分为若干份分配给若干个公司。在这种模式下，购买空间的公司对服务器没有控制权，仅对自己购买空间中的数据有上传、下载、删除等有限的操作权限。其不能在服务器中复制、安装系统软件，相关的侵权行为不可能由空间使用者实施。故在空间购买者没有过错的情形下，侵权责任一般应由侵权行为实施者，即由服务器的实际管理者和控制者承担。
延伸阅读
一、计算机软件著作权侵权行为的技术认定
在判断计算机软件是否构成著作权侵权时，如果是简单的抄袭或者完全的复制，则很容易认定。但是，当面对那些经过加工处理但实质上完全是剽窃而成的作品时，如何对侵权行为加以认定则是一个很复杂的问题。各国的著作权法对此均没有明确的判断标准。从技术层面，采用的是实质性相似加接触原则。
(一) 实质性相似原则
法院在对软件著作权侵权案件进行审理时，通常需要认定侵权软件与被侵权软件是否具有同一性或者实质性相似。两个软件是否“实质性相似”，不能只从用户界面、软件功能等方面来看。所以，要求运用更科学的方法来对软件进行分析，以找出两个软件实质性相似的内容。目前，认定实质性相似的方法主要包括以下几种:
1、逐句对照法。这是一种传统的方法，即将软件作品进行逐字逐句的对照。该方法主要适用于判断软件因“文字上相似”而引起的纠纷。
2、“全部观念及感觉”对照法。运用这种方法判断两件软件是否具有“实质性相似”主要是通过对这两件软件作品所呈现出来的“全部观念及感觉”是否具有相似性来加以判定。
3、“组织、结构和顺序”标准。假如程序的表现形式和其本身的思想概念没有同一性，而为了使这两者达到同一性，可以使用多种方法并且所选用的这些方法对于达到同一性并非是必需的。此时，这些所使用的方法就不属于思想而是表现。在这种情况下计算机程序的组织、结构和顺序就被认定为程序的表现，受著作权法保护。所以，对于两种编码实质性相似的认定并非要求程序的编码相似，而是只要该两种编码自身的组织、结构和顺序完全相同即可。
4、抽象—过滤—比较三步判断法。这是美国法院在实践中形成的判断实质性相似的做法。这种方法的具体步骤是: (1) 抽象。即将两个软件中不受著作权法保护的思想抽象出来，并删除。一般而言，可以将计算机程序从程序代码到程序的最终功能分为几个层次。例如在Gates Rubber v． Bando Chemical 一案中，法院将争议的计算机程序抽象为六个层次，即: 主要目的; 总体结构;模块; 算法; 源代码; 目标代码。(2) 过滤。即过滤掉两款软件中相似的但却是公共领域的内容。(3) 比较。即对比经抽象和过滤后剩下的内容。
在上述方法的基础上，结合我国实际，对于软件侵权及盗版我们可以通过以下方法和步骤加以识别: 第一，比对目标软件和被检软件的源程序。之所以不比对目标程序，是因为对于相同的目标代码，行为人可能会用不同的编程软件，所以仅目标程序相同，不足以认定构成侵权；第二，安装过程对比。对两套软件进行安装，主要观察安装过程中的屏幕显示信息，如果相同，就可判断该两款软件安装手段一致；第三，对成功安装后的目录和文件对比分析，对比的内容包括文件的名称、大小、创立或修改的时间以及文件属性等。一般情况下，两个软件的这些方面不太可能会完全一致，但大部分可能是一致的；第四，安装成功后，对比两个软件的使用过程。对比的内容主要是屏幕显示、功能、功能键、使用方法、以往范例等；第五，代码对比。计算机程序实际上是一段指令序列，由目标程序和源程序组成。计算机在运行程序时必须将程序进行编译。通常情况下，计算机软件大多是通过目标程序而很少单独以源程序方式向外传播，并且其源程序不会向外公布。
认定实质性相似的方法尚在发展中，司法实践中也可能出现其他判断实质性相似的方法。在具体的案件中，可以根据情况，选择一种或几种方法来判断是否构成计算机软件著作权侵权。
(二) 接触原则
在实际判断过程中，虽然软件作者分别开发软件，但也有可能造成两个软件实质性相似。因此，还需要“接触”这一条件。这里的接触，指的是涉嫌侵权者曾经接触过权利人的软件作品，或者有复制或抄袭软件作品的机会和条件。以下几种方式可以用来证明“接触”: 第一，享有著作权的作品曾经被侵权人看到过甚至复制过；第二，被侵权人享有著作权的作品曾公开发表过；第三，侵权软件的程序中包含有与被侵权程序中相同的错误，而这些错误对程序的功能毫无帮助；第四，侵权软件与被侵权软件程序中有相同的特点、风格或技巧。
这样，在软件著作权侵权中，“实质性相似加接触”原则被认定为在技术上的判定标准。美国法院于1968年在 Whelan 公司诉 Jaslow 公司案中明确：在满足了实质性相似的条件后，如果能进一步证明后一程序的开发者曾接触过前一程序，就能被认定构成侵权。我国法院也是基本适用“实质性相似加接触”这一原则，并由法官结合具体案件情况做出判断。
二、 “使用人”的认定
在磊若公司提起的著作权侵权系列案件中，其要求被告承担侵权责任的法律依据主要是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权司法解释》）第21条，该条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”
根据一、二审法院查明的事实可知，本案涉及的 Serv-U 软件是一款FTP 服务器软件，通过该软件，可以使网络上任何一台计算机与 FTP 服务器连接，进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等。然而在服务器上用于架设网站的空间和用于储存 FTP 上传文件的空间是分离的，编辑、上传网站内容并不需要使用 FTP 服务器软件，因此可以说该软件与网站内容的编辑、管理是无关的。此时该软件的“使用人”究竟是软件所在服务器空间的所有人还是软件的实际使用人呢？
结合本案，林芝山阳公司与网之易公司签订了服务协议，其网站由网之易公司进行管理服务。林芝山阳公司并不知道网之易公司架设网站的具体方式，也不知道网之易公司具体安装和使用了什么软件，可以说林芝山阳公司对网之易公司的侵权行为是不知情的。与此同时，林芝山阳公司也不应在事前被课以严苛的审查监督义务。由于林芝山阳公司并不具备计算机和网络方面的专业知识，又没有对服务器进行支配和控制，因此无论是从法理还是从情理上来说，要求林芝山阳公司承担侵权责任均是不合适的。
在磊若软件公司诉苏州宝馨科技实业股份有限公司、中企动力科技集团股份有限公司、北京中企网动力数码科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，审理法院也均持上述观点。一、二审法院一致认为，宝馨公司租用服务器经营其官方网站，虽然该服务器上安装盗版服务器软件，但宝馨公司实际上并没有控制服务器软件，对服务器软件也无支配权利，因此并未侵害服务器软件著作权人的合法权益；宝馨公司网站所在物理服务器上安装有 Serv-U6.0 软件，且该软件系在中企动力、中企网的控制下，故可推定中企动力、中企网在上述服务器上使用了涉案软件，其系该软件的使用人。
与上述案件极为类似，本案中林芝山阳公司并不是涉案服务器的实际管理者，也无权在该服务器中安装涉案软件，故林芝山阳公司未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。同时，磊若公司亦无证据证明林芝山阳公司与网之易公司有实施共同侵权的故意与行为，故对服务器中可能存在的软件侵权行为，林芝山阳公司不应承担侵权责任。
TA评述
在计算机软件著作权侵权案件中，需要厘清“网站”和“服务器”的概念区别。实践中，“网站”的发布一般有两种模式，第一种模式是网站所有者拥有服务器的所有权和管理权；第二种模式是网站所有者并非服务器的所有者和管理者。本案判决从技术上对实践中“网站”发布的两种模式进行了详细分析，并结合案件事实得出林芝山阳公司仅是使用被控侵权服务器中部分空间用以发布网站内容的结论，在无其他证据证明林芝山阳公司与服务器的管理者有实施共同侵权的故意与行为的情况下，林芝山阳公司无需承担侵权责任。本案的分析及结论，对其他类似案件中侵权责任主体的认定，有一定的参考价值。
注释
[1] 白帆：《软件著作权侵权的证明方式与责任承担——由磊若公司诉金辰公司、大秦公司侵害计算机软件著作权纠纷案展开》，载于《电子知识产权》2014年第10期。
[2]张灵敏、康莉莹：《论计算机软件著作权侵权之认定》，载于《企业经济》2012年第11期。
[3]参见江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏知民初字第322 号判决书，江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第220 号判决书。
[4]钱建华、王福新：《计算机软件著作权及判断其侵权的标准研究》，载于《知识产权》1999年第5期。
[5]刘凌云、赵俊林：《侵犯计算机软件著作权行为的认定与研究》，载于《中国司法》2001年第1期。
[6]罗旸：《审理计算机软件著作权侵权纠纷案件的实务问题》，载于《法律适用》1996年第6期。