出口退税商业保理的业务模式

“保理”这个金融产品自从进入中国以来，至今已有二十多年的时间。随着我国市场经济的不断发展，企业的生产经营中不可避免地会产生大量的“应收账款”，且该“应收账款”的回收周期会不断延长，企业面临着账款拖欠加长和坏账风险加大的局面。在此种背景下，针对“保理”金融产品的需求不断增长，同时也倒逼“保理”金融产品的商业模式不断多样化、成熟化。本文以“保理”金融产品的其中一种商业模式——出口退税商业保理模式——为切入点，望能使读者窥得中国商业保理行业整体的一小部分。
一、商业保理在中国的起源及现状
比起银行保理，商业保理近两年才开始在中国大规模成立并发展起来。由于银行的审查制度较为严格，银行又偏好资信良好的大型企业，故中小企业无法通过银行保理来实现自己应收账款的融资及担保需求。
在此情况下，越来越多的中小企业的市场需求，催生了商业保理业务的应运而生；同时，也吸引了国家政府立法部门的关注并促进了立法工作的开展，关于商业保理的法律、法规和规章制度，经历了从一片空白到逐渐建立的过程。2005年，天津市政府率先批准第一家商业保理公司在天津滨海区设立；2012年，商务部出台《关于商业保理试点有关工作的通知》，批准天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点；今年，商务部公布了《商业保理企业管理办法（试行）》征求意见稿。
由此，商业保理的法律制度已初步建立，有利于去除商业保理行业内存在的乱象，提供一个较为健康的环境供其发展。但是，商业保理仍面临着法律制度缺失、监管体制机制缺位以及企业内部风险管控内容缺乏的重大问题及风险，需要政府立法部门以及行业内部互相配合，进行积极改善。
二、商业保理的一般业务模式
1. 基本概念
根据《上海市商业保理试点暂行管理办法》的相关规定，商业保理是指供应商与商业保理商（非银行机构）通过签订保理协议，供应商将现在或将来的应收账款转让给商业保理商，从而获取融资，或取得保理商提供的分户账管理、账款催收、坏账担保等服务。
2. 一般业务模式
（以较为常见的销售合同为例，业务模式如下：）
1）买方直接将应付货款支付给保理商；

2）买方未向保理商支付应付货款的，由卖方回购该应收账款，即向保理商偿还融资款项并支付相应利息。此种模式作为上述模式的补充方式，目的系为了维护保理商的利益。该种模式，一般在保理合同中均会设置相应条款进行约定。

三、出口退税商业保理
1. 出口退税权的性质
由于出口退税的一方主体系国家税务机关，带有一种公权力的色彩，所以对于出口退税权是否属于债权，一直是理论学术界争议的焦点。该问题也决定了此业务的能否成为商业保理业务模式之一的基础。故此，有必要先行对出口退税权做一个定性。
笔者认为，出口退税权系一种特殊的债权，并非由平等主体根据自由意思表示而订立的意定之债，而是法定之债。债权是请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利，出口退税权可以看成是出口企业（债权人）依照现行的《税收征收管理办法》的相关规定，请求国家（债务人）为一定给付行为的权利，故是一种债权。
然，由于出口退税权的一方主体系国家，故出口退税权和一般的民法上的债权相比具有一定的特殊性，体现在：
1） 出口退税之债中，当事人双方地位的不平等；
2） 不体现一般债权关系的“意思自治”原则，双方当事人不能对债权标的额、履行时间、地点、方式等进行自由约定，而须根据相关法律法规的规定执行；
3） 出口退税权的债务人享有一般债务人不享有的公权力，如检查权、处罚权等等。
2. 出口退税商业保理的业务模式
出口退税权的一方主体是国家，且出口退税须退至出口商（债权人）的专有账户中，出口退税保理业务的基本做法是：保理商对出口商（债权人）在银行开立的出口退税专用账户进行监管，退税款退至监管户后，保理商有权直接处分该笔款项。出口退税保理业务，一般采取有追索权的保理方式。

3. 实务操作过程中的法律风险
1）出口退税权的转让无明确的法律依据
保理法律关系以债权转让为前提，出口退税权虽然属于债权，且出口退税在企业账目上也构成应收账款，但出口退税权能否成为可转让债权无明确的法律法规进行规定。
但笔者认为，2015年1月21日，中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法（修订征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），扩大了“应收账款”的解释，虽未对出口退税权是否可进行转让予以明确规定，但也能由此看出人民银行的立法态度以及未来的发展趋势。
《征求意见稿》第二条，对应收账款的定义进行了修改，除了原先规定的权利人提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利（即主要基于合同关系的意定之债），还增加了“以及依法享有的其他付款请求权”（即法定之债）。该条还以列举及概括方式对不属于应收账款的部分做出了明确规定：“不包括因票据、信用证或其他有价证券而产生的付款请求权以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。
综上，笔者认为，出口退税权属于可转让债权。
2）出口退税权转让的登记风险
出口退税权在可以转让的前提下，在转让之前是否需要履行登记批准手续，如未履行登记批准手续是否影响债权转让的效力等问题，也无相关法律法规予以明确规定。
根据《上海市商业保理试点暂行管理办法》第十九条的规定，商业保理企业应当在人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统，办理应收账款转让登记。同时，《征求意见稿》的附则部分，也增加了应收账款转让登记的规定。
但考虑到出口退税关系的一方主体系国家税务机关，仅依据上述规定进行公示登记，保理商能否产生排他对抗效力，要求税务机关直接支付退税款项。
笔者认为，考虑到现有法律法规的缺失以及现有的实务操作的现状，出口退税的商业保理多采取暗保理的方式；而根据司法判例的情况来看，公示登记并不能对债务人产生排他对抗效力，保理商只有履行了对债务人的通知义务（包括形式及实质），才能主张由债务人直接向其履行债务。
3）出口退税应收账款的实现风险
由于出口退税权的一方主体是国家，若国家税务机关未履行退税义务的，会损害到保理商或企业（债权人）的利益。虽然保理商可以通过实现应收账款的追索权，要求企业（债权人）回购相应的应收账款，但是由于企业（债权人）在回收该笔应收账款后，很难通过司法途径要求国家税务机关返还出口退税，所以企业（债权人）也会想尽办法逃避回购义务，最终损害到保理商的利益。
4. 实务操作过程中的法律风险防范
1）认真制作债权转让的保理合同。
制作保理合同时，首先要考虑如何在形式上使出口退税权的转让合法并受法律保护，同时考虑当出口退税权不能实现时，如何保护保理商的利益（如回购条款的制定）。鉴于出口退税权的实现时间较长、不可预测的风险较大，因此制作合同时要把保理商的权利救济放在第一位，要充分考虑各种不履约或不能履约的情形，从而把合同风险降到最低。
2）做好对出口商的信用评级以及审单工作。
保理商在与出口商签订合同前，应当做好充分的调查工作以及审单工作。保理商应当要求出口商提供出口销售合同、税务登记证以及向国家税务机关提供的需要办理出口退税手续时须提供的相关书面材料，并进行一一核对。
3）依照法定程序办理未来债权转让手续。
对出口退税权的转让，按照相关规定，办理应收账款转让登记手续；若需要公司股东会、董事会批准的，要依照程序经股东会、董事会批准，以避免程序瑕疵而导致合同无效或被撤销。保理商可将出口退税权的转让由暗保理慢慢过渡到明保理，履行向国家税务机关通知债权转让的义务，在法律法规无规定的情况下，建立起行业规范。
4）做好对出口退税账户的监管工作。
在银行开立监管账户，约定出口商无权对该账户中的钱款进行转移、处分，仅有权对该账户的余额进行查账。若出口商发现退税款已至该监管账户的，应当通知保理商。
结语：
随着P2P商业模式被越来越多中小企业接受认可，也助力了商业保理融资业务日益新兴。但就目前情况来看，我国商业保理业务缺失相关法律法规的规定，出口退税商业保理业务更是如此。为了营造一个更加健康、有序的市场环境，金融保理行业可以先行制定行业规范，在不打压市场积极性的情况下，做好行业内的监督。