商标、不正当竞争惩罚性赔偿司法解释（一）

编者按
自2013年修正的《商标法》始，直到2021年6月份生效的《著作权法》《专利法》，知识产权惩罚性赔偿制度在我国完成了初步的全面构建。接下来，无论是党中央的决策部署，还是法条文义的局限性，都要求司法实践对惩罚性赔偿作出更加清晰、更具有可操作性的解释，这是最高人民法院2021年2月7日制定《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）的背景。
在“解释”出台前，司法实践对惩罚性赔偿问题存在诸多困惑。例如，“情节严重”要件的具体情形指代不明，导致适用惩罚性赔偿的标准取决于个案案情，缺乏可预测性。再例如，《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，而《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款均相应规定为“恶意”，这种“恶意”与“故意”如何进行区分，是否“故意”包括“恶意”，是否“恶意”是更加显然的“故意”，众说纷纭。
本文结合《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》（以下简称“理解和适用”）与《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（卡波案、鄂尔多斯案、小米生活案、五粮液案、阿迪达斯案、欧普案），以及其他典型案例，尝试对“解释”进行解读。
一、惩罚性赔偿司法解释综述
首先，“解释”第一条第一款开宗明义：惩罚性赔偿的适用要件为“故意”和“情节严重”。其中，关于“故意”一词的含义，根据“最高法相关部门负责人就《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》答记者问”（以下简称“答记者问”）的描述， “故意”与《商标法》和《反不正当竞争法》中“恶意”的含义是一致的，“解释”第一条第二款对此予以明确。“答记者问”把“故意”解释为仅要求侵权人对侵权事实是知道或者应当知道的，且对侵权行为具有违法性有大概的认识，不要求侵权人主观上的恶性。
这有助于厘清以下两点：第一，“解释”尝试在“故意”和“情节严重”之间划清界限，以减少两要件重合的情况，例如北京高院在相关裁判规则（2020）第1.15条明确“不履行行为保全裁定”可认定为具有“恶意”，而如今该情节被认定为“情节严重”；第二，《商标法》第五十七条第（六）项的“故意帮助实施商标侵权行为”一旦构成，则可能自动符合了适用惩罚性赔偿的“故意”要件。
其次，“解释”的第二条明确惩罚性赔偿最晚可以提出于一审法庭辩论终结前，对此人民法院应当准许。也就是说，在充分提交证据的前提下，权利人可以选择在起诉状中仅主张基数的计算方式，当庭再主张适用惩罚性赔偿。
但需要注意，二审中才增加惩罚性赔偿请求的，应先调解，如调解不成当事人应另行起诉。对于该“另行起诉”的理解，目前还尚无相关案例出现，但可以在逻辑上推断出，此“另行起诉”不需要撤回原诉讼。因为“解释”第二条参考了《民诉解释》（2020）第328条关于“增加独立的诉讼请求”的表述，所以应把惩罚性赔偿理解为新的诉讼请求（标的金额应当仅限适用惩罚性计算的部分，不包括前诉填平的赔偿部分），不构成《民诉解释》（2020）第247条的重复起诉。反过来说，如果当事人需要撤回已经进入二审阶段的起诉（不是撤回上诉），待重新起诉时又将违反“一事不再理”原则，增加惩罚性赔偿请求的目的就会落空。
最后，“解释”的结构严格遵循：认定侵权成立→判断主观故意→判断情节严重→确定赔偿基数→确定赔偿倍数的过程，在未来的司法实践中，法官应该也会遵循此思路。其中重点明确了主观故意和情节严重的判断，这决定了是否可以适用惩罚性赔偿。
二、适用惩罚性赔偿的思路
（一）判断主观故意
1. 典型案例一览

2. 司法解释的规定及解读
第三条 对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
“综合考虑”意味着法官具有裁量的自由，应聚焦于能否推定侵权人知道他人的在先权利。于是， “客体类型”的意义在于客体的感知难易程度（商业标识、技术方案＞作品＞商业秘密）， “权利状态”的意义在于查明权利的稳定性， “当事人关系”的意义在于评估侵权人接触在先权利的可能性。
对商标而言，知名度越高，越容易推定侵权人的主观“故意”，几乎每一件商标惩罚性赔偿典型案例，法院都将权利人商标的知名度作为评价被告主观故意的因素。此外，标识本身是否系臆造（显著性）、为经营和维护其标识花费的大量的宣传费用也可以作为考量。
对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：
“可以初步认定”，强调侵权人的主观故意只能通过客观行为进行推定，如果被告以其它足以推翻的证据提出抗辩，则法院可以选择不适用惩罚性赔偿。这一点与第四条认定“情节严重”中的“可以认定”（单纯以客观结果论断）形成鲜明对比。
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
符合该项情节的案件有吉尼斯案、巴洛克案和MOTR案。在MOTR案中，被告不仅收到了原告的警告，并且与原告签署了和解协议，在此基础上的继续实施侵权会被法院评价为“更大程度的故意”。
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；
第（二）至（四）项所代表的是，基于某种特别关系，使得被告接触了原告的知识产权，被告实施侵权行为就应当认定具有“主观故意”，如巴洛克案。
其中，如果被告（或其管理者）曾是原告的管理者，包括法律上的管理者（法定代表人）和事实上的管理者（具体项目管理人、实际控制人），则无须再对“接触”进行举证。而其他合同关系或一般的业务往来、磋商关系，则需要再证明被告曾“接触”过原告的知识产权。
关于第（三）项中侵权人与权利人关系的“等”字的理解，根据“理解和适用”，可以参照商标法第十五条、《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条和第十六条。因此还包括亲属关系、营业地址邻近等情况。
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；
盗版和假冒注册商标的行为是“一模一样”的侵权，这足以推定故意，如鄂尔多斯案、五粮液案。因此，在刑案后续的民事案件中，侵权人的主观故意将不证自明。
（六）其他可以认定为故意的情形。
根据前述典型案例，还包括以下几种情形：
√ 被诉侵权多样，除商标侵权，企业字号和域名也与涉案商标相同；
√ 被告注册过相同或类似商标，但被行政授权确权程序驳回；
√ 前法代已经因涉案行为被刑事立案，应施以注意停止而未停止。
补充：
根据江苏高院关于侵害商标权民事诉讼裁判标准的8.2.7条，被告不断变换公司名称或新设立公司实施侵权行为，也视为具有侵权“故意”。