招标人的标前行为与中标合同之间关系研究

在建设工程施工、设备采购、监理服务等招投标前，招标人进行的市场调查和测试，或者为了一己之私与潜在投标人提前接触并对拟招标的内容进行试探性的了解和粗略地“磋商”，甚至与每位潜在投标人签订“框架性合作协议”，或者让潜在投标人分别向自己签订让利“承诺书”等等。招标人在标前的如上行为是否违法，是否一定会影响中标结果和中标合同的效力呢？针对这个问题存在两种截然不同的观点：观点一认为，标前的如上行为违法，也必然导致中标结果和中标合同无效；观点二认为，标前如上行为虽然违法，但并不必然导致中标结果和中标合同无效。笔者则认为标前如上行为不全部必然违法，也不必然会导致中标结果和中标合同无效，要视具体情况，具体分析。
1、标前磋商等行为的法律定性
1.1 必须招标工程项目范围
为了进一步解放和规范建筑市场，国家发改委于2018年6月1日颁布（2018）16号令，即《必须招标的工程项目规定》和发改法规规（2018）843号文，同时废止了执行18年之久的国家计划委员会（2000）3号令。新令大幅度压缩必须招标项目的范围，目的是还活力与市场，提高招投标的工作效率。发改委（2018）16号令仅将“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”列入必须招标范畴。其余的建设项目，尤其是社会资本投资项目一律不再强制招标，将选择权完全还给招标人。随着必须招标项目的大幅度压缩，必须招标领域中的“僧多粥少”现象更加凸显，招标人的“优势”地位更加显赫。加上必须招标项目的建设主体均为国有企事业单位，或多或少带有公权力的影子，招标人凭借自身优势“主宰”招投标活动已成为可能。为了选择“价格低，服务优”的合作单位，招标人往往会在招标前对投标能力进行市场测试，甚至置法律与不顾，在标前实施“磋商”、谈判，甚至签订“框架合作协议”和单方让利“承诺书”等等。招标人在标前实施的诸如以上行为，是特定的发展时期和特定市场条件下的产物，值得我们对其法律性质及其法律后果进行深入探讨和研究。
1.2必须招标的建设项目，标前磋商等行为的合法性判断。
必须招标的建设项目，招标人标前所实施的市场测试或私下与投标人“磋商”等行为不能一概定性为违法或合法，应视具体情况加以分析研判。
1.2.1招标人为保证招投标活动的顺利实施所进行的市场测试行为并不违法。
对于国家大型建设项目以及目前广受社会关注的PPP项目而言，由于项目投资金额巨大，项目建设对社会影响比较深远，如果通过招投标未能选择“价廉质优”的合作单位，可能会给国家或社会造成巨大经济损失和严重的负面影响。招标人为了确保招投标活动能达到预期效果，往往在招标前会向所有潜在投标人就招标的主要内容进行发卷调查，对投标人的整体素质及招标的各项指标进行市场摸底测试。这一做法在国际招标活动中也是普遍采用的。我国在一些PPP项目招投标活动前甚至专门设置了市场测试招标活动。测试招标活动对招标人和潜在投标人都不具有约束力。招标人根据市场测试所采集的信息来进一步评估和修正招标文件所设置的条件，使招标条件设置更贴近实际情况，更具有合理性。招标人的这种毫无私心的市场测试行为，虽然是在标前与所有潜在投标人进行了“接触”，甚至对招投标双方所关心的实质性内容进行了“磋商交流”，但并不违背《招投标法》《招投标法实施条例》等法律法规的规定，招标人此种做法应定性为合法行为。
1.2.2招标人借招标之名，为了实现转嫁风险和降低中标价款之私心，在标前与潜在投标人所达成的“阴性”交易，该等行为属于违法行为。
对于必须进行招标的建设项目，由于建设资金的保障程度远高于社会资本项目。所以投标单位对必须招标项目的参与热度较高。在此类项目招标过程中，招标人已经牢牢掌握主动权。此时，招标人往往会借着招投标之名，在标前向潜在投标人私下提出转嫁风险或降低合同价款等额外硬性条件，要求潜在投标人必须无条件接受，并要求以《承诺书》等方式向招标人提供保证，一旦中标，招标人会要求中标人以其事先提交的《承诺书》内容与招标人签订《补充协议》，以此达到招标人的非法目的。招标人为了规避风险，对于其额外提出的非法条件并不会让出现在招标文件中，而是存在于招投标文件体系之外的第二空间中。招标人这种假借招投标活动掩盖非法目的之行为，不仅严重侵犯了中标人合法权益，也严重扰乱建筑市场招投标秩序和国家的经济秩序，对社会具有极大的危害性，该等行为属于严重的违法行为。
1.2.3招标人在标前与投标人串通投标的行为违法。
招标人为了让自己“内定”或“关系”投标人中标，其会在标前积极“协助”投标人准备投标事宜，招标人这种“协助”行为主要表现为“标前泄露其他投标人信息、标前泄露评标委员会成员信息、明示或暗示投标人压低或者抬高投标报价、授意投标人撤换、修改投标文件、明示或暗示为特定投标人中标提供方便、以及其协助行为”。招标人这种标前“协助”特定投标人投标行为违反了《招投标法实施条例》第四十一条之规定，属于典型的招标人与投标人串通投标的违法行为。
1.2.4招标人先行与承包人签订施工合同，而后再走招投标程序的行为违法。
在一些政府投资项目中，经常会出现招标人先确定了承包人并与其签订施工（服务）合同，在合同履行过程中，再走招投标程序，以此“满足”招投标法之规定。这种情形往往会出现在地方政府的招商引资项目上，招商引资项目的合作方一般具有单项性和唯一性。地方政府为了达成招商引资协议，不惜以行政命令方式干预招投标活动，这是典型的“以权乱法”的严重违法行为。随着我国依法治国方针的确定和实施，此类违法行为也在逐渐减少。
1.3不必须招标建设项目，招标人在标前实施的磋商等行为的法律定性。
对于不必须招标的建设项目，如果招标人对拟建项目是通过招投标程序来选择合作方，招标人也应当遵守《招投标法》、《招投标实施条例》等规定。此时不必须招标项目的招标人视同为必须招标项目的招标人，按前文所述处理。
2、标前磋商等行为法律后果
对于招标人在标前所实施的市场测试、与潜在投标人“磋商”、签订“框架合作协议”以及假借招标之机转嫁自身风险，降低建设成本等行为的法律后果问题比较复杂，不能一概认定其必然会导致中标结果无效，也不能以此否定中标合同的效力。而需要具体分析招标人的标前行为是否对评标结果产生了实质性影响，才能进而判断其相应的法律后果。
2.1招标人在标前进行的市场测试行为并不违法，不会影响中标结果及中标合同的效力。
对于重大工程项目，招标人为了慎重起见，在标前对招标人所关注的核心内容和指标，向所有潜在投标人采取无偏见的市场调查，其目的是想通过对标前调查结果的分析总结，进而更好的掌握市场对招标要求的承受能力，再以此来调整和修正招标文件内容。在市场测试过程中，招标人可以通过与所有潜在投标人座谈，甚至与所有潜在投标人签订“意向书”或者“框架合作协议”等多种方式开展工作，这种对潜在投标人无差别的测试行为，是招标人在招标方式上的创新，是法律所不禁止的。而且该做法并不会对评标、定标产生影响，因此也不会影响中标合同的效力。
2.2标前招标人在招标活动之外，强行要求潜在投标人向其作出的有损投标人合法权益的承诺等行为，虽然该行为违法，但不会影响中标结果和中标合同效力。
在一些招投标活动中，招标人凭借其自身的优势，在招标文件之外另行要求所有投标人向其作出书面让利承诺，以此转嫁自身风险和降低自身的建设成本。此类让利性承诺既不作为招标文件的内容，也不作为评标、定标的依据。虽然是依附招投标活动存在，但又是独立于招投标活动之外， 是招标人暗中设置的与招投标活动相伴而行的“阴性”条件，招标人是“阴性”条件的唯一受益人。不管最终哪家投标人中标，都必须以“阴性”条件另行签订与中标合同实质性内容相违背的《补充协议》。
招标人向潜在投标人硬性要求做出让利承诺书的行为具有以下特征：①与招投标活动既相互关联，又相互独立性；②招标人的单方强制性；③投标人的被迫响应性；④投标人的普遍受害性；⑤违反国家效力性强制性规定性。基于标前招标人的违法行为完全是招标人为达到自己的一己私利，逼迫投标人作出的有悖中标合同实质性内容的行为，所以招标人的该等行为已经严重违反法律法规效力性强制性规定，属于严重的违法行为。但由于该等行为是独立于招标文件之外的“阴性”要求，未对招标文件、评标、定标产生实质性影响，所以并不会导致中标结果和中标合同无效。
在中标合同签订后，招标人以《承诺书》为条件，逼迫中标人另行签订与中标合同实质性内容相违背的《补充协议》的行为完全违背了《招投标法》第四十六条、《招投标法实施条例》第五十七条以及《建设工程施工合同司法解释（二）》第一条之规定，双方所签订的《补充协议》必然是无效的。
2.3招标人标前“协助”特定投标人投标的行为是典型的串通投标行为，必然导致中标结果和中标合同无效。
根据《招投标法》第五十二条、《招投标法实施条例》第四十一条、第六十七条之规定，招标人“协助”投标人投标的行为是典型的串通投标行为，并涉嫌触犯刑法第二百二十三条串通投标罪，该行为的后果必然是导致中标结果和中标合同无效。
2.4招标人在标前与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行“谈判”，且这些“谈判”已对中标结果产生了实质性影响，中标结果及中标合同均应判定无效。
根据《招投标法》第四十三条和第五十五条之规定，如果在招标前，招标人与投标人就招标的实质性内容进行了“谈判”，且“谈判”等行为已对招标结果产生实质性影响，则必然会导致中标结果无效。但此处所指的“谈判”与招标人在标前进行的市场调查和测试存在本质区别，与标前招标人为一己私利转嫁风险和要求潜在投标人向其作出让利承诺也是截然不同的。此处的“谈判”是指标前招标人与投标人双方以中标为目的，对招投标实质性内容所进行的磋商，为投标人能获得中标结果所进行的串通投标行为。该“谈判”是招投标双方合谋的过程，“谈判”行为不仅侵犯了其他投标人合法利益，也扰乱了市场经济秩序，这是《招投标法》所严令禁止的。
在招投标活动中，如果发生《招投标法》第四十三条中的“谈判”行为，且该谈判行为已经影响了中标结果，中标当然无效，由此签订的中标合同也当然无效。如果，虽然发生了“谈判”违法行为，但该谈判并没有对中标结果产生影响，此时，行政主管部门应对直接负责主管人员和其他直接责任人给予处分，但不会对中标结果和中标合同的效力产生影响。
3、招标人“检举”自身在标前存在违法行为，进而主张中标合同无效，以此规避自身的违约责任时，人民法院会根据具体情况进行审查裁定。
3.1法院裁判观点
在招投标活动中，招标人主导并操纵的“关系标”、“内定标”、“串通投标”以及招标人私下“逼迫”投标人签订的诸如“承诺书”等等违法行为具有较强的隐蔽性，除非招标人自我爆料或东窗事发，否则以上违法行为是很难被发现的。在一些建设工程合同纠纷审理过程中，招标人为了规避自身的违约责任，往往会主动向法庭（仲裁庭）举证证明自己在标前实施了违法行为，以此来否定中标结果和中标合同的效力。面对招标人（被告）对自身标前违法行为的举证，法庭（仲裁庭）都会审慎对待合同效力的判定，不会简单依据招标人自我“检举”就轻易判定合同无效。法庭首先会甄别招标人的自我“检举”的违法行为的真实性；其次会判断招标人自我“检举”的证据是否会对中标结果产生实质性影响，如果招标人（被告）的标前违法行为确实影响到中标结果和中标合同效力，法庭才可能判定合同无效。对于招标人（被告）的自我“检举”标前违法行为，或者如前文所述的招标人向投标人所要求的“阴性”条件等违法行为如果未对中标结果和中标合同的效力产生影响，法庭（仲裁庭）依然不会否定双方签订的中标合同的效力；再次，经法庭（仲裁庭）审查招标人（被告）自我“检举”的违法行为发现，招标人的违法行为已经构成刑事犯罪的，比如涉嫌触犯刑法第二百二十三条串通投标罪，或者涉嫌触犯刑法第三百八十五条受贿罪的，法庭（仲裁庭）一般会中止审理民事纠纷案件，及时将犯罪线索移交公安机关或检察机关依法追究刑事责任。
在（2020）最高民申348号案件中，最高院给出了如前文相似的结论（详情请阅读该案件判决书），此处不再赘述。
3.2招标人（被告）自我“检举”行为应引起全社会关注。
在民事合同纠纷中，招标人（被告）采取自我“检举”标前存在违法行为的举措来达到规避自身违约责任的做法，虽然是法律所不禁止的，但这种用自身的违法行为来规避自身违约责任的做法应引起法庭及全社会的高度重视，因为这种行为既有悖公序良俗，也违背诚实信用原则，是一种典型的广受社会诟病的投机取巧行为。法庭在审理此类案件时，可以根据《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》(法[2012]74号)之规定，就招标人的标前违法行为及时向建设主管部门发去司法建议书，构成犯罪的，及时将犯罪线索移交公安或检察机关处理。在多部门乃至全社会范围内形成合力对此类违法行为形成打压态势，以此弘扬社会正气，保护守法者的合法权益，依法打击违法行为。
结束语：
工程招投标活动是建设工程领域中的一个重要环节，也是违法行为的多发地带。在工程纠纷案件审判中，法庭（仲裁庭）不能仅凭招标人（被告、被申请人）的自我“检举”的证据就简单判定中标合同的有效性。只有通过深入分析招标人的标前行为与中标结果之间的关系后，才能有效甄别招标人的哪些标前行为是合法的，哪些行为是违法的，哪些违法行为会对中标结果和中标合同会产生影响，哪些行为虽然违法但不必然导致中标结果和中标合同无效等问题；才能更好依法打击招标人借着工程招标之名，谋求一己之私，损害投标人和市场经济秩序的违法行为；才能更好地保护投标人的合法权益；才能更好地净化招投标市场环境，规范建筑市场秩序，为建筑市场的良性发展提供法制保障。