行为保全制度现状梳理

行为保全是指在可能出现判决难以执行或者可能给当事人造成其他损害的案件中，法院作出的责令一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的临时措施。
2005年北京二中院作出的“红狮”商标禁令被认为是北京法院采取的首次诉前行为保全措施。 随着2013年“钱钟书书信手稿”案、2016年北京知识产权法院的“中国好声音”案、“《芈月传》小说出版”案、最近的“世界杯直播”案、“中超直播”案，在知识产权和不正当竞争案件中，行为保全制度越来越频繁出现在普通公众视野中。
一、关于行为保全制度的基本法律规范
关于行为保全的规定，最早见于海事和知识产权诉讼制度。《海事诉讼特别程序法》第五十一条以“强制令”的形式做出了规定：“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。” 《著作权法》第五十条则规定，“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”除此之外，专利法第六十条、第六十六条和商标法第五十三条、第五十七条均涉及侵权案件中的诉前行为保全问题。
2012年起，我国《民事诉讼法》也增加了可以普遍适用于民事诉讼过程中的行为保全制度，其中，第一百条规定的是诉中保全“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，而第一百零一条对诉前行为保全作出规定，针对事由为“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”。
除此之外，最高人民法院还出台了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》并公布了《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，后者至今没有被正式出台，但在司法案例中有所援用。
因此，行为保全可以分为请求标的为作为的行为保全和请求标的为不作为的行为保全，不作为的行为保全又可以分为债务人自己不作为的保全和容忍他人作为的保全。
二、哪些情形可以适用行为保全制度
前述规范中规定的行为保全制度所适用的情形包含海事请求、著作权侵权、专利权侵权、商标权侵权的行为。 同时，《民事诉讼法》并未明确排除行为保全措施在其他情形的适用。
实践中，法院采取的行为保全措施已涵盖责令被申请人排除妨害（中国铁建大桥工程局集团有限公司与浙江兰溪振林建筑工程有限公司铁路修建合同纠纷一审民事裁定书，（2016）湘8603民保21号）、责令将涉案物品资料交由指定人员保管（许春艳、王思利保管合同纠纷其他民事裁定书，（2018）鲁0502行保复1号）、禁止双方进行房屋登记（王群、吴桥坤泰房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一审民事裁定书，（2018）冀0928民初518号之一）、禁止诉讼期间使用标的车辆（石洋与凯枫融资租赁（杭州）有限公司融资租赁合同纠纷一审民事裁定书，（2017）京0105民初84122号）等。
值得注意的是，不作为的保全既可因物权或债权而发生，也可因合同约定或法律规定而发生。如土地租赁合同纠纷中，针对一方当事人在土地上的施工行为实施行为保全（福建港隆混凝土有限公司、莆田市永盛信实业有限公司土地租赁合同纠纷一审民事裁定书，（2017）闽0303民初151号）；因侵权行为产生的不作为保全，如网站未经许可侵犯知识产权的，针对一方的侵权行为实施行为保全（上海映脉文化传播有限公司诉体娱（北京）文化传媒股份有限公司、陆维沁、夏鲁明不正当竞争纠纷一案民事裁定书，(2018)浙01民初1842号）；因合同约定发生的不作为保全，特别是针对对方违约行为实施的行为保全，如禁止对方为第三方提供游戏解说（深圳白驹网络科技有限公司与方声敏合同纠纷一审民事裁定书，（2015）鄂武东开民二初字第00905-4号）。
三、司法实践中对于采取行为保全措施的考察要件
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条规定：“…商标注册人或者利害关系人……应当递交书面申请状。申请状应当载明：……（三）申请的理由，包括有关行为若不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。”由上述规定可知，申请行为保全须证明保全措施的必要性、以及损害的难以弥补。
关于难以弥补的损害的认定方法，《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第八条进行列举式说明，分别说明了认为属于“给申请人造成难以弥补的损害”的情形和不属于该损害的情形。其中较为重要、在司法实践中常用的“造成难以弥补的损害”的情形有：“强占申请人的市场份额”、“后续侵权行为难以控制，将显著增加损害”的，一般属于难以弥补的损害；而“比较容易通过金钱计算”的损害往往被认为不属于难以弥补的损害。
在司法实践中，不同法院在判断采取保全措施的要素时观点不甚统一。如“暴雪娱乐有限公司等诉成都七游科技有限公司”一案[1]中，法院认为“禁令应当审查原告胜诉可能性和原告是否受到难以弥补的损害”，其中在原告胜诉可能性层面，需要考察原告主张的权利是否成立等。在“浙江唐德影视股份有限公司与上海灿星文化传播有限公司、世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司”一案[2]中，法院则援引了“香港国际仲裁中心”的观点，认为申请人必须证明迫切需要临时措施。而“诺华（中国）生物医学研究有限公司诉FENG HE（贺峰）”一案[3]中法院也持相同观点，认为应当审查情况是否紧急，以及是否存在难以弥补的损害。特别地，其对情况是否紧急进行了详细论述，认为应当考察（1）申请人是否提出了具有理据的严肃争议；（2）双方权益是否严重失衡；（3）本申请是否具有紧迫性以及是否违反公共利益等。
对于行为保全考察因素最完整的总结，则是“深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司信息电讯行政管理”一案[4]，法院认为，需要对主体、胜诉可能性、采取保全措施的急迫性和必要性、是否损害社会公共利益、以及（诉前）担保进行考察。
《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第七条规定，法院应当综合考察采取保全措施必要性的因素有：（1）胜诉可能性，（2）采取保全措施给被申请人带来的损害和不采取保全措施给申请人带来的损害的衡量，（3）采取保全措施是否会损害社会公共利益。
四、申请行为保全需要提供的证据材料
有关申请诉前行为保全应当提交的证据，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第四条规定，“商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交商标注册人放弃申请的证据材料；注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。……证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据，包括被控侵权商品。”概括而言，即申请人应当提供能够证明自己身份和权益的证据材料以及证明被申请人正在实施侵权行为的证据材料。
在司法案例中，涉及申请人提交证据材料的清单且最终裁定采取保全措施的案件并不多。“上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司”一案中，原告提供的证据材料有：涉案赛事的合作框架协议、合作协议、宣传资料、直播合作协议、被告涉嫌实施侵权行为的证据保全公证书、被告网站备案信息、被告在上海市浦东新区长柳路xxx地址开展经营活动的照片。对上述所提及的材料进行归纳总结，大致可以分为证明申请人属于被申请行为利害关系人以及具有合法权益的证据材料和证明被告不当行为及胜诉可能性的证据材料两种。
除此之外，学界认为申请人对行为保全申请所进行的举证义务为释明义务，即申请人提交法官不经过调查就能马上做出判断的证据，而不必证明自己必然胜诉[5]。
笔者认为，在搜集证据材料时，可以从上述有关考察因素入手，准备意在能够证明上述考察因素的证据材料，其中较为重要的，是证明胜诉可能性（易言之，所涉及案件中能够证明申请人诉讼请求的证据）以及证明对方行为给自己造成损害的证据材料。且在提出证据后，如何证明对方造成的损害是难以弥补的，仍有待律师的论证。上述论证具体可以参照《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》的列举以及相关案例说明。
[1] 暴雪娱乐有限公司等诉成都七游科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案民事裁定书，（2015）粤知法著民初字第2号；（2015）粤知法商民初字第2号
[2]浙江唐德影视股份有限公司与上海灿星文化传播有限公司、世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司民事裁定书，（2016）京73行保复1号
[3]诺华（中国）生物医学研究有限公司诉FENG HE（贺峰）其他申请保全案件一审民事裁定书，（2014）沪一中民保字第1号
[4]深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司信息电讯行政管理（信息、电讯）其他民事裁定书，（2017）川01行保1号
[5]参见《民事保全程序基本问题研究》，李仕春，载中外法学2005年第1期