注意！认缴制下尚未实缴的股权转让有哪些法律风险？

前言
最近几年，在处理客户关于有限责任公司股权转让事务时，多次遇到客户咨询：由于转让方股东的股权对应的出资未到缴付期限而未实缴，该未实缴出资部分的股权是否可以转让？如果可以转让，有何风险？如有风险，如何提前规避？
由于修改后的2014年《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）将注册资本实缴制改为认缴制，即在公司登记注册时，股东可以不实际缴付或只实际缴付部分所认缴的注册资本，剩余部分按照公司章程规定的期限缴付。而且对于公司注册资本的出资时间没有强制规定，因此股东往往约定较长的缴付期限，如5年、10年、20年、30年、50年不等，这就造成在股东出资期限尚未届至、股东出资尚未实缴的情形下，已经产生了股权转让的需求，从而面临各种困惑。
一、能否转让
按照《公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，第二十六条第一款“有限责任公司的注册资本为在公司登记的全体股东认缴的出资额”，公司注册资本实行认缴制，由全体股东认缴，股东认缴的出资无论是否全部缴清，每个股东都以其认缴的全部金额为限对公司承担责任。由此可见，公司股东自认缴出资时起股东即负有出资等义务，其股东权利也从认缴时享有。
按照《公司法》第三十四条，只有在股东分取红利、公司新增资本股东认缴出资时各股东之间才按照实缴的出资比例分配，而且在股东另有约定的情况下也无需按实缴比例，除此之外，《公司法》对股东行使股东权利并没有规定应按实缴的出资比例来行使。《公司法》第七十一条关于股权转让的规定，也只是规定公司股东相互之间有权自由转让股权，向股东之外的人转让股权只需履行半数以上股东同意、保证其他股东优先购买权的程序即可。
因此，对于股东转让其股权的处分行为，公司法并没有规定只能在实缴后才能转让，对于尚未实缴的部分也可以转让。对此，《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）（2014年修订）》第十八条，也是认可了未出资或款完全出资的股权是可以转让的。
二、涉及的风险及解决办法
对于受让方而言，除了正常的股权转让可能存在的风险外，对于受让尚未实缴出资部分的股权还可能涉及以下风险：
1､不知道转让方未实缴时对公司承担缴纳出资责任，对其他股东承担未按期出资的违约责任。
由于股东受让股权是对转让股东在原投资协议、公司章程项下的权利义务的概括受让，受让人自然也应承接转让股东原应承担的尚未出资部分股权的出资义务。但是实践中存在转让方声称其认缴的出资已全部缴清，受让方未予认真查实即按转让股权对应的出资已缴清来确定转让价款，并向转让方支付了全部股权转让款，直到转让已完成后才知道转让方其实并未缴清。在此情况下，由于受让方已取得股东资格，按照《公司法》第二十八条，受让股东实际上应代替转让股东履行其出资义务，按约定的实缴期限向公司缴纳出资，还应向已按期足额缴纳的股东承担违约责任。这样，受让方既已按转让方已全部出资计算了股权转让款，向股权转让方支付的股权转让款内实际已包含了转让方尚未实际缴纳的出资，同时又要向公司缴纳转让方实际未缴纳的出资，明显是不公平的。
2､不知道转让方未实缴时负有在转让股东未实缴范围内向公司债权人承担补充清偿债务的责任。
按照《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）（2014年修订）》第十三条第二款，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”，受让方在转让方未实缴而按已实缴确定转让价款受让股权的，还会被债权人要求在转让股东未出资的本息范围内承担补充清偿责任，除非转让股东已经承担该责任，否则该请求将会得到法院的支持。
在以上两种情形下，虽然受让方也可通过主张转让股东存在欺诈行为要求撤销股权转让合同，但可能又失去了成为公司股东的机会，是否能够收回已支付股权转让款也不确定；受让方也可以在向公司、股东、债权人承担相应责任后向转让股东追偿，但对于是否能够有效追偿同样存在不确定性。
但是对于以上风险，受让股东一方事前是完全可以避免的，通过向转让股东、公司、其他股东了解认缴出资的缴纳情况，要求其提供缴纳凭据，或者通过律师向公司登记机关、向公司、其他股东等查证，是完全可以避免的。
3､知道或者应该知道转让股东未实缴而受让股权时，与转让人共同向公司承担连带出资责任、向债权人承担连带补充清偿责任。
按照《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）（2014年修订）》第十八条第一款，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”、如果股权转让前受让人已经知道或者应该知道转让方并未全部实缴出资，但在合同中约定由受让人向转让人支付的转让款包含了该出资，而由转让人在日后缴纳出资的，转让后转让人如果未按原约定的期限向公司缴纳出资的，受让人与转让人向公司承担连带出资责任，向债权人承担连带补充清偿责任。
在转让前已经知道转让方未全部实缴的情况下，受让方实际是可以避免自己承担该连带责任的，只要在确定股权转让价款时，明确股权转让价款不包含未实缴的部分，未实缴的部分到期时由受让方缴纳即可。比如，A于2017年5月1日认缴了B公司100万元的出资，占10%的股权，应在2018年1月1日缴清，在2017年6月1日，A在未缴纳出资的情况下，将其股权转让给C，则双方可以将股权转让价款确定为0元，同时，尚未缴纳的100万元的出资义务由C履行。这样，C就不用担心因转让方的原因而承担连带责任。反而是A更为担心因受让方不履行出资责任而承担连带责任。
三、是否涉及个人所得税
1､根据《中华人民共和国个人所得税法》（2011年修正）等法律法规，自然人股东转让股权负有缴纳个人所得税的义务。
2､国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称“管理办法”）第四条规定：个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。
3､股权转让收入和股权原值的确定可能会出现不合理的情况。管理办法第十二条规定，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的，应视为股权转让收入明显偏低。《管理办法》把“股权对应的净资产份额”作为判断申报的股权转让收入是否明显偏低的依据之一。申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，税务机关采用净资产核定法时，核定的股权转让收入=股权转让时公司的净资产×股权转让比例。该核定方式在实缴制下或认缴制下全部认缴出资已到位的情况下是合理的，但在认缴制下当认缴出资尚未全部出资到位的情况下就会出现不合理的情况。
例如：甲乙分别认缴70万元和30万元投资成立了A公司，分别占股70%和30%。公司成立后半年内甲按照公司章程的约定向公司实缴了70万资本金，乙认缴的资本金迟迟没有出资。年底公司盈利，账面所有者权益（净资产）为80万元。由于乙一直没有缴纳资本金，甲乙发生了矛盾，于是在征得甲同意后，乙将自己30%的股权以0元的价格转让给丙（注：丙要在承让股权后的三个月内向公司实缴30万资本金）。此后，税务机关对本次股权交易价格进行了调整，要求乙补缴税款及滞纳金。
案例中，如果单纯从A公司的资产负债表来看，公司的净资产为80万元，乙持有30%的股权，对应的净资产为24万元，以0元的价格转让，显然低于账面净资产，根据《管理办法》规定，属于“股权转让收入明显偏低”；但根据《公司法》、《合同法》的相关规定，按实缴出资分红是基本原则，在对股东投资权益没有特殊约定的情况下，由于乙并未实缴出资，其不能享有股东的分红、优先认缴出资等权利，即乙不享有公司净资产80万元的份额。就此而言，如果对乙按照持有30%的股权所对应的账面净资产核定其股权转让价格是明显不合理的。因此，乙应提供未实际缴纳注册资本、无法取得分红等材料证明其以0元的价格转让股权的合理性，并与税务机关充分沟通。
4､股权原值如何确定？对于认缴制下未实缴的股权原值如何确认，《管理办法》中并没有明确的规定，在上述案例中，假设丙方同意以40万元爱让乙方股权，其中30万元代其支付出资，因只有实际缴付至公司的出资才可以作为股权转让的原值扣除，那么，股东乙的股权原值应为零，则其股权转让所得应为40万元，应纳个人所得税40万元×20%=120万元，这显然是不合理的。如果将乙方缴付至公司的30万元作为丙方的股权原值，则股权转让所得为股权转让收入40万元扣除股权原值30万元为10万元，更为合理。但这仍然需要与税务机关的充分沟通。
结语
综上所述，注册资本认缴制下，对于未届缴纳期限的股权当然可以转让，但是由于该股权上既有权利，又有义务，因此转让时应对其权利义务的全面转让作出合理的安排，才能尽量避免风险的承担，相关税务处理应与税务机关充分沟通，才能尽量减轻税负。