员工股权期权激励是指，公司授予激励员工一定数量的期权，在满足预设条件后激励员工向公司购买股权，从而获得公司股权的一种股权激励方式；实行股权期权激励方案的公司往往会先对外设置一个期权池，目前期权池的经典模式为设立一家有限合伙企业，由该企业代持上述股权。
由于员工股权期权激励的被激励员工通常为公司的高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，目的是实现与激励员工实现长期利益共享与关系捆绑，故公司会相应的在股权期权协议中约定服务期、保密及竞业限制条款，但公司可能并不会在劳动关系结束后另行向被激励员工支付货币作为竞业限制的经济补偿金。
因此，笔者将结合法院案例及实践操作分析：（1）是否在劳动关系解除后用人单位支付的费用才能被认定为是竞业限制的经济补偿金；（2）竞业限制的经济补偿金是否仅限于货币形式，员工在股权期权激励计划中获得的激励股权溢价及分红收益能否被认定为竞业限制条款的对价。
一、我国关于竞业限制条款的规定
竞业限制及经济补偿金条款主要涉及用人单位与劳动者之间的利益平衡，故主要受到劳动合同法及相关司法解释的调整。
1.《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
2. 《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
在上述《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定中，仅列明“在解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”和“劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿”，并未规定“竞业限制经济补偿金在劳动关系存续期间支付”及“以非货币形式的财物作为竞业限制经济补偿金对价”是否能视为用人单位已履行竞业限制之下支付经济补偿的义务。
二、实务案例及法院观点
（一）竞业限制补偿金是否必须在员工离职后支付
案例1：YAMWAIMENG（任伟明）与苏州工业园区新宁诊所股份有限公司竞业限制纠纷案[1]：
【基本案情】2013年7月10日苏州工业园区新宁诊所股份有限公司（以下简称新宁诊所）作为甲方与乙方任伟明签订《苏州工业园区新宁诊所股份有限公司外籍医生聘用合同》，约定“第五条专业报酬：5.1乙方每月工资及津贴为人民币38000……第九条保密及不竞争业务：乙方应遵守商业道德，保证不将甲方的营业事务向第三者透露，不在苏州市范围内经营同类业务。……”双方于同日签订《保密及竞业限制协议》，约定“现甲乙双方就乙方在甲方任职期间及劳动合同终止后两年期限内的保密及竞业限制等事宜达成一致意见，订立本协议如下，以资共同遵守。……D、竞业限制经济补偿金及支付方式（1）甲方支付给乙方的竞业限制经济补偿数额为乙方每月基本工资的百分二十。（2）乙方将于签约日起每月得到竞业限制经济补金。本协议作为《劳动合同》的附件，与《劳动合同》具有同等的法律效力。”
双方当事人确认的2013年9月15日工资构成表显示，“工资￥38000、保密及竞业限制补偿金￥7600、合计￥45600……”。双方当事人确认的2013年9月、10月工资单显示保密7600元；2013年11月至2014年5月工资单均显示保密及竞业限制补偿金7600元；任伟明离职后，新宁诊所未再支付过竞业限制补偿金。
法院查明，新宁诊所于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2015年1月22日裁决解除新宁诊所与任伟明签订的《保密及竞业限制协议》；任伟明返还新宁诊所竞业限制补偿金72200元。任伟明对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至法院。
【诉辩意见】原告任伟明主张：关于新宁诊所已支付的每月7600元并非竞业限制补偿金，并请求判令任伟明无须返还新宁诊所竞业限制补偿金72200元；判令新宁诊所支付任伟明3个月竞业限制补偿金99000元。。
被告新宁医疗公司主张：其已支付的每月7600元为竞业限制经济补偿金，原告在离职后违反《保密及竞业限制协议》，应当予以返还竞业限制经济补偿金并支付违约金。
【法院观点】一审法院认为，关于新宁诊所已支付的每月7600元，任伟明虽抗辩并非竞业限制补偿金，但双方签订的《保密及竞业限制协议》中明确约定竞业限制补偿金的支付标准为月基本工资的20%，双方签订的《聘用合同》中明确月工资及津贴为38000元，且双方确认的工资单上亦显示“保密及竞业限制补偿金￥7600”，协议的约定与工资单相互印证，足以证实新宁诊所按月支付竞业限制补偿金7600元，故任伟明的该项意见，缺乏事实依据，法院不予采信。
二审法院认为，竞业限制补偿金是劳动者基于与用人单位约定，在离职后遵守竞业限制义务，法律规定用人单位支付劳动者的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之相关规定，竞业限制经济补偿金应由用人单位在劳动合同解除或终止后一次性或分阶段支付。至于新宁股份按《保密及竞业限制协议》约定向任伟明发放在职期间的竞业限制经济补偿金，属双方自愿，并不违反法律规定，将其视为任伟明在职期间劳动报酬组成部分更为妥当，法院对新宁股份上诉要求任伟明返还其已预支竞业限制经济补偿金72200元的请求，不予支持。
【评析意见】在本案中，一审法院认为在劳动关系存续期间支付的款项可属于竞业限制经济补偿金，而二审法院却认为不属于竞业限制经济补偿金，为在职期间劳动报酬的组成部分。
案例2：李贞宽、广州市泓景首饰铸造材料有限公司竞业限制纠纷案[2]
【基本案情】李贞宽于2010年9月1日入职广州市泓景首饰铸造材料有限公司（以下简称泓景公司），担任上海销售工程师，2014年8月29日双方签订了劳动合同，约定的工资为14000元/月，非竞争性补贴为700元/月，劳动合同期限从2014年9月1日至2017年8月31日。李贞宽与泓景公司于2010年8月26日签订协议，该协议载明：“……泓景公司将每年在工资之外，另外每年再支付李贞宽8400元人民币（每月700元人民币），而李贞宽同意保密协议及5年竞业限制条款。”“双方又于2015年9月1日签订了《竞业禁止协议》及《保密协议》，《竞业禁止协议》载明：“……公司同意在该员工担任公司销售工程师期间，每年向其支付人民币14400元，作为本协议中规定的保密和竞业禁止义务的对价。这一款项不包括在公司因为该员工为公司工作而支付给他/她的月度工资和绩效奖金之内。其在公司工作期间，这一款项平均每月1200元支付……”
2017年8月29日，李贞宽与泓景公司签订了《终止劳动合同协议书》。该协议书载明李贞宽与泓景公司双方一致同意不再续签劳动合同。同日，李贞宽向泓景公司出具承诺书，李贞宽确认收到泓景公司支付非竞补偿合共71800元，并承诺按照竞业禁止协议的约定执行。
【诉辩意见】原告李贞宽主张：双方劳动关系存续期间，泓景公司向李贞宽支付的非竞争性补贴不属于竞业限制补偿金，并判令泓景公司向李贞宽支付2017年9月至2018年7月竞业限制补偿金61125.13元；判令泓景公司向李贞宽按照5556.83元/月标准按月支付2018年8月至2019年8月竞业限制经济补偿金共计72238.79元；
被告泓景公司主张：李贞宽自愿与泓景公司达成竞业限制协议并理应自觉遵守，但在泓景公司已按约履行己方义务的情况下，李贞宽却自2017年11月27日起没有履行双方关于竞业限制的约定，故李贞宽主张竞业限制期限的变更及相应竞业限制补偿金的支付没有事实依据，应予以驳回。
【法院观点】一审法院认为，从双方签订的劳动合同可以清晰反映李贞宽的工资结构为“工资+非竞争性补贴”；双方签订的《竞业禁止协议》明确约定泓景公司每年向李贞宽支付的14400元是作为该协议中规定的保密和竞业禁止义务的对价；李贞宽在2017年8月29日向泓景公司出具的承诺书亦确认收到泓景公司支付的非竞补偿共71800元，并承诺按照竞业禁止协议的约定执行。由此，足以认定泓景公司在履行劳动合同过程中已按月向李贞宽支付了竞业限制补偿金的事实。
虽然，用人单位在劳动合同履行过程中按月向劳动者发放保密补贴这种支付方式与《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付方式不同，但是，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定竞业限制补偿金在劳动合同解除或终止后，在竞业限制期内按月发放，其目的是为了在保护用人单位知识产权和商业秘密的同时，有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上来保护这些信息，只要竞业限制补偿金的发放没有损害劳动者权益，或者对劳动者更为有利的，不应一概认定无效。
泓景公司已经举证证明其发放的竞业限制补偿金与工资是能够明确区分，并没有借这种方法减少劳动者的实际收入，并排除了劳动者权利的情形，因此，该行为合法有效。
二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款并非强制性规定，并未限制在双方达成一致的情况下，用人单位不可在其他时间段向劳动者发放竞业限制补偿金。
本案中，双方签订的竞业禁止协议明确约定泓景公司在李贞宽在职期间向其支付一定的费用作为保密和竞业禁止义务的对价，且李贞宽在2017年8月29日也向泓景公司出具的承诺书亦确认收到泓景公司支付的非竞补偿共71800元，并承诺按照竞业禁止协议的约定执行，由此，应确定上述款项即为泓景公司向李贞宽发放的竞业限制补偿金。
【评析意见】在本案中，经济补偿金有明确约定及满足独立性和补偿性的前提下，一、二审法院均认为在职期间支付的竞业限制经济补偿金有效。
（二）竞业限制的经济补偿金是否仅限于货币形式，非货币形式的财物能否作为竞业限制经济补偿金的对价
案例1：广州博冠信息科技有限公司、徐毅劳动争议纠纷案[3]
【基本案情】徐毅于2003年3月入职广州博冠信息科技有限公司，工作岗位分别为产品策划指导，有签订劳动合同。徐毅于2014年9月以个人原因离职。徐毅（为乙方）广州博冠信息科技有限公司（甲方）分别签订《限制性股票单位激励协议》（以下简称股票激励协议）和《保密与不竞争承诺协议》（以下简称保密协议）。股票激励协议载明：激励对象应在授予日期当日或授予日期之前同其雇主（公司或公司的关联公司）签订保密和竞业限制协议，即《保密与不竞争承诺协议》。保密协议载明：乙方在甲方任职期间，甲方关联公司.向乙方发放若干限制性股票单位，作为乙方向甲方同意签订此协议并遵守其所有条款和条件的对价，包括但不限于乙方保密所有机密信息并履行不竞争义务。后广州博冠信息科技有限公司向徐毅授予限制性股票。
【诉辩意见】原告广州博冠信息科技有限公司主张：博冠公司主张：博冠公司与徐毅签订了《保密与不竞争承诺协议》，其已经以股票权益作为对价支付竞业限制补偿金
被告徐毅主张：相关限制性股票收益属于奖金，是劳动报酬的一部分，不属于竞业限制补偿款。用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
【法院观点】一审法院认为，本案中，从股票激励协议的性质来看，其更为符合是一种用人单位对在职员工进行奖励、激励性质的款项规定，故不能以劳动者有签订上述股票激励协议视为用人单位已经支付了竞业限制经济补偿金。
二审法院认为，《限制性股票单位激励协议》及其附件《保密与不竞争承诺协议》虽约定了广州博冠信息科技有限公司的关联公司向徐毅授予若干限制性股票单位作为包括但不限于徐毅保密所有机密信息并履行不竞争义务的对价，且将签订《保密与不竞争承诺协议》作为签订股票激励协议的前提条件。但本案中授予限制性股票的单位不固定，且须在市场交易中实现价值，其收益也具有不确定性。由此可见，限制性股票是否作为徐毅履行不竞争义务的对价以及该对价的具体金额处于约定不明的状态。法院对广州博冠信息科技有限公司关于限制性股票是徐毅履行竞业限制义务的对价的主张不予支持，也即广州博冠信息科技有限公司主张已经约定了竞业限制补偿且已向徐毅支付了竞业限制补偿金不成立。
【评析意见】从该案的裁判观点中可知：一、二审法院均认为以发放股票期权的形式不能作为对价视为用人单位已向劳动者支付竞业限制的经济补偿。
案例2：腾讯科技（上海）有限公司诉徐振华竞业限制纠纷案[4]
【基本案情】2009年8月6日、2012年10月25日，腾讯科技（上海）有限公司作为甲方、徐振华作为乙方，双方先后签订了两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》。
后一份《保密与不竞争承诺协议书》的相关内容为：（1）约定乙方离职后的竞业限制期限为两年（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）；（2）甲方母公司—腾讯控股有限公司授予乙方股票期权或限制性股票的对价，鉴于前述对价关系，若乙方的保密与不竞争承诺因任何原因被认定为无效，乙方行使股票期权或限制性股票所获得的收益须全额返还给甲方（除非甲方书面免除乙方的返还义务）（3）甲、乙根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本合同。”
【诉辩意见】原告腾讯科技（上海）有限公司主张：本公司的母公司腾讯控股有限公司向徐振华授予股票期权或限制性股票可以作为竞业限制经济补偿金的对价，徐振华的前述行为严重违反了双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》中关于竞业限制的约定，应按约承担违约责任，即向本公司支付经授予获得的限制性股票的所有收益人民币23，555，588.02元，并赔偿本公司因采取法律行动而支付的律师费人民币20万元。
被告徐振华主张：腾讯上海公司从未支付过竞业限制补偿，《保密与不竞争承诺协议书》中的竞业限制条款无效，本人所获得的限制性股票与竞业限制无关，腾讯上海公司自始至终未曾向本人支付竞业限制补偿金，故无权向本人主张竞业限制违约金。
【法院观点】一审法院认为，双方签订《保密与不竞争承诺协议书》明确约定，腾讯腔股有限公司的限制性股票作为对价被授予徐振华，并于徐振华在职期间就已解禁归属过户，由徐振华获利，故徐振华关于《保密与不竞争承诺协议书》中的竞业限制条款无效的理由不成立。
二审法院认为，《协议书》明确约定，由腾讯上海公司的母公司腾讯控股有限公司授予徐振华限制性股票作为对价。徐振华系与腾讯上海公司建立劳动关系，现又称腾讯控股有限公司授予的限制性股票系工资薪金，相互矛盾。
再审法院认为，法院经审查认为，双方当事人之间先后签订的两份主要内容相同的《保密与不竞争承诺协议书》系双方真实意思表示，应属有效。《保密与不竞争承诺协议书》明确约定以限制性股票作为竞业限制义务对价，故徐振华称腾讯上海公司授予的限制性股票系其劳动报酬的一部分缺乏依据，法院不予采信。
【评析意见】从该案的裁判观点中可知：一审、二审、再审法院均认为竞业限制的经济补偿金并不局限于货币，在职期间支付的非货币形式的激励股权亦能作为竞业限制经济补偿金的对价。
（三）竞业限制经济补偿金支付时间及支付形式的争议归纳
由于我国《劳动合同法》及相关司法解释就竞业限制经济补偿金部分的规定过于笼统，且因市场经济的复杂性带来的用人单位与劳动者就竞业限制经济补偿金的支付时间及支付方式的约定也较为多样，故在实践中理论界与实务界均无统一定论。
1.支付时间：法律并未禁止用人单位于劳动者在职期间支付竞业限制经济补偿。关于竞业限制补偿金的支付时间，实践中有两种观点，第一种观点认为“作为一种制度安排，经济补偿金只能发生在离职时，不能提前。如果允许经济补偿提前发放，经济补偿金将成为工资的一部分，等于否定了经济补偿的存在”；第二种观点认为如在职期间发放的费用能够与工资等收入明显区分，可与劳动者离职后的竞业限制行为作对价而认定为补偿金，则可以认定为提前发放。
在此，笔者更倾向于第二种观点，用人单位在劳动关系存续期间发放的费用不低于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定的最低限度，即可认定为用人单位已履行支付竞业限制经济补偿金的义务。
理由如下：（1）竞业限制经济补偿金的作用是为了补偿劳动者在离职后因履行不竞业义务而可能造成的生活水平降低，该经济补偿金不属于工资收入范围，具有明显的独立性；（2）虽然劳动合同法规定“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但并未禁止劳动者和用人单位通过合意自主决定发放时间的权利；（3）用人单位提前支付的经济补偿金以不低于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定的最低限度为前提，并未损害劳动者的应得利益，满足竞业限制经济补偿金得补偿性特征。
- 支付形式：根据前述（二）中的案例可知，对于用人单位与劳动者约定以股权激励方式作为支付竞业限制补偿金对价的有效性问题，目前裁判口径不一。第一种观点认为“竞业限制的经济补偿金须以确定的货币金额方式进行发放，而以股票、股权等形式发放的须在市场交易中实现价值，其收益金额也具有不确定性，不能作为竞业限制经济补偿金”；第二种观点认为“竞业限制的经济补偿金并不局限于货币，在职期间支付的非货币形式的激励股权亦能作为竞业限制经济补偿金的对价”。
在此，笔者更倾向于第二种观点，竞业限制经济补偿金的支付方式并非仅限于货币，非货币形式的激励股权亦能作为竞业限制的经济补偿金。
理由如下：（1）员工股权期权激励中的对象往往为核心管理及技术人才，通常也是竞业限制条款的重点适用对象，用人单位在设置行权价格时本就将竞业限制条款对劳动者带来负担纳入考量因素，以低于市场价格或无偿赠与的方式让利于劳动者，且股权激励行权后也会产生相应分红收益，员工基于激励对象的身份获得超出企业应付劳动报酬之外的额外报酬，满足竞业限制经济补偿金独立性的特征；（2）法律并未禁止用人单位以现金替代性形式给付劳动者竞业限制经济补偿金，如双方在平等自愿协商的基础上就股权激励作为劳动者履行竞业限制义务的对价达成约定，该等约定因系双方真实意思表示，应属有效。（3）市场经济交易形式愈发多样，劳动者对股权/票具有处分权，股票/权具有可交易性，劳动者同样可以获得竞业限制经济补偿金的对价。
注释
[1] 江苏省苏州市中级人民法院 二审 （2015）苏中民终字第05836号
[2] 广东省广州市中级人民法院 二审 （2019）粤01民终618号
[3] 广东省广州市中级人民法院 二审 （2018）粤01民终619号
[4] 上海市第一中级人民法院 二审 （2018）沪01民终1422号