2020年7月10日，最高人民检察院、公安部研究起草了《关于修改〈最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》（以下简称“《补充规定（征求稿）》”），近日正在向社会公开征集意见。
该征求意见稿在2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》的基础上，主要补充了大量对此前追诉标准中“造成损失数额”或者“违法所得数额”的认定方式[1-2]。详情请见下表：
2010年追诉标准 | 2020年追诉标准 （征求意见稿） |
(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的； | （一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的； |
(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的； | （二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的； |
(三)致使商业秘密权利人破产的； | （三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的； |
(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。 | （四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。 |
以下为新增内容： 前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定： （一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定； （二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定； （三）违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （四）明知商业秘密是不正当手段获取的，或者违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求披露、允许使用的，仍获取、使用或者披露造成的损失数额，可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （五）因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。 | |
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。 | |
商业秘密系技术信息，如果被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。 | |
商业秘密系经营信息的，应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。 | |
因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，可以根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额。商业秘密的商业价值，可以综合考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素确定。 | |
商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用，应当一并计入商业秘密权利人的损失数额。 |
一、出台背景
加强对商业秘密的保护已成业界共识，不难发现，近期针对商业秘密保护密集出台了多项立法规定，此次从刑事保护的角度进行立法修订也正是基于当前国内外对商业秘密保护的迫切需求，并配合双边贸易协定、民事立法和司法解释等采取的组合立法措施之一。
在2019年4月23日，全国人大常务委员会做出关于《反不正当竞争法》的修改，其距离上次该法修改仅间隔一年多的时间，在修立法案的层面上算是比较罕见的事情，而此次修改最主要的变动之一就是加强对商业秘密的保护。
《反不正当竞争法》的修改扩大了侵犯商业秘密的侵权主体和认定范围、通过设立惩罚性赔偿和提升法定赔偿额上限等方式加强了侵权行为人的责任；根据商业秘密案件的特性，设立权利人在提供初步证据的基础上的举证责任倒置制度，减轻了在民事案件中商业秘密权利人的举证责任，增加了侵权人逃避侵权责任的难度，进一步让商业秘密权利人的权利更容易得到保护。
除此之外，在2020年6月10号，最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》更明确的界定了商业秘密的范围和构成商业秘密的要件；详细规范了构成侵犯商业秘密行为的要件并完善了相关认定标准；同时在程序上规定了行为保全、举证责任、管辖等细则；其中也涉及与商业秘密刑事案件的关系和处理原则，将在下文详述。
在2020年6月15号，最高人民法院还发布了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》并对商业秘密侵权案件的证据规则进行了详细规定，包括举证中的保密要求、针对知识产权的司法鉴定、电子数据证据的认定等。
同时在2020年6月17号，最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》向社会公开征求意见，其中对商业秘密刑事案件相关部分的修改与《商业秘密案件立案追诉补充规定（征求稿）》基本一致。
另外，我们也注意到我国之所以大力加强商业秘密保护，与中美贸易纠纷有着密切关系，在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“《贸易协议》”） 中的1.4-1.8条对我国加强民事领域对商业秘密的保护提出具体要求，包括将电子入侵等手段列入侵权行为、在商业秘密案件中的举证方式以及适用诉前保全、如何降低刑事立案门槛、为补救商业秘密侵权的合理开支纳入损失额计算等情形，也是促进上述立法措施出台的背景因素之一。
二、《商业秘密案件立案追诉标准补充规定（征求稿）》的修改要点评述
必须承认，以往商业秘密保护的情况存在众多不如意之处，根据相关数据[3]以及对中国裁判文书网的查询，不难发现，一是整体案件数量不多，可见维权意愿低迷；其次刑事案件尤其偏少，凸显刑事保护商业秘密案件力度偏弱；民事案件中以裁定结案的案件比例较多，这说明了在涉及商业秘密纠纷的案件中，商业秘密权利人往往由于证据不足，最后只能选择主动撤诉。此次出台或将实施的《补充规定（征求稿）》在一定程度上会解决部分问题， 接下来，笔者将对《补充规定（征求稿）》进行简要解读和评述。
（一）《补充规定（征求稿）》加强了商业秘密刑事领域司法实践的可操作性，民刑之间相互呼应，实现了较好的衔接
目前，按照《立案追诉标准（二）》第七十三条[侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)]规定，侵犯商业秘密仅包括四种应予立案的情形，但是，具体哪些行为构成侵犯商业秘密、具体数额如何确定等可操作性条款并未被提及。此次补充则增加了大量对前款规定的具体行为以及造成损失数额或者违法所得数额的认定标准，这无疑加强了商业秘密刑事领域司法实践的可操作性。
在《补充规定（征求稿）》的补充条款中，可以看到《贸易协议》、《商业秘密司法解释（征求稿）》等法律法规的身影，《补充规定（征求稿）》与这些法律法规有着良好的呼应，保持着法律的一致性。
首先，《补充规定（征求稿）》中规定的几种构成侵犯商业秘密罪的情形与《反不正当竞争法》中第九条构成民事侵权的几种情形基本一致，也就是说民事构成侵权的，只要造成损失额或者违法所得额达到50万以上均构成刑事犯罪。
通过对比如下条款可以看出：
《补充规定（征求稿）》规定：“商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用，应当一并计入商业秘密权利人的损失数额。”
《贸易协议》1.7条规定：“作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛。”
可见，法规内容上相互对应，这样规定使得商业秘密权利人更容易通过刑事手段进行维权。
在《补充规定（征求稿）》中规定的“商业秘密系技术信息，如果被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。”与《商业秘密司法解释（征求稿）》中第二十四条规定的“技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案的比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的比例、作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。”相对应。
在《补充规定（征求稿）》中规定的“商业秘密系经营信息的，应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。”与《商业秘密司法解释（征求稿）》中第二十四条规定也一一对应。
通过与《商业秘密司法解释（征求稿）》的对比也可以看出，在商业秘密的保护上，加强了刑民衔接，针对商业秘密刑民交叉案件的冲突处理进行了有效铺垫，在刑事与民事上的认定标准问题作了进一步统一，有利于避免出现二者认定事实上的不一致甚至相互矛盾的问题。
（二）《补充规定（征求稿）》中值得商榷的问题
尽管相对于此前规定，很多可操作性细节得以明确，但笔者认为仍有以下问题值得探讨：
1.对于“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用”的行为入刑，并且依照该商业秘密的合理许可费确认损失额的合理性
此次征求意见稿中，将仅仅获取商业秘密，尚未使用的行为也列入刑法规制范畴，通常而言，刑法规制的对象是对社会造成危害，后果较为严重的行为。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，才构成犯罪。因此如果仅仅是以盗窃、贿赂、电子入侵等不正当手段获取商业秘密，并未披露、使用，实际上也没有给权利人造成实际损害，这种情形下也要追究嫌疑人的刑事责任，似乎与条款本身存在矛盾。
另外一种情形，权利人为了防止和补救，在发现行为人不正当获取商业秘密行为后，采取了一定措施，产生了一些费用，这些费用列为权利人损失也未尝不可，但此情形下，是依据补救费用额来决定是否达到起刑点的标准还是依照该商业秘密的合理许可费呢？如果一概依照合理许可使用费，那么入刑的标准就是该商业秘密的市场价值，因为该价值决定了其许可费标准，而非刑法所规定的“造成重大损失”，因为具体案件中，补救费用和重大损失并非完全与该商业秘密的合理许可使用费用成正比或者等同。
2.关于“合理许可使用费”的界定
《补充规定（征求稿）》的补充部分，第（一）、（二）均涉及了商业秘密的“合理许可使用费”，按照民事案件中对合理许可费的理解，一是要明确该许可的性质，究竟是一般许可、排他许可还是独占许可，不同许可类型其许可费用是不一样的；其次，要参考许可的地域范围、许可时间以及许可的其他条件限制，譬如产品数量等；如果此前存在相关许可的实例，其许可费用可以作为参考。如果上述事项没有明确，只是规定“合理许可使用费”，势必在实践中造成认定标准不一致的情形。
对于商业秘密，其保密性是首要的，因此很多情况下，该商业秘密未曾许可他人使用；有些商业秘密也不适合许可他人使用，尤其是经营信息，譬如客户名单、联系方式、招投标材料、财务、计划等，因此刑法以“一刀切”的方式，按照“许可使用费”来定义可能存在无法操作的情形。
而我国《刑法》的基本原则之一便是罪刑法定原则。即法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处罚。那么，合理许可费用的确定便关乎着是否可以按照此罪进行审判。在司法实践中，按照此种规定，似乎意味着要通过法官的自由裁量权来进行合理使用费的确认。而涉及到酌定情节，不同的法官亦会有不同的判定取向，这是否会出现对酌定情节随意认定、取舍和适用的情况呢？这还需规范落实后进一步去验证。
3.涉及产品零部件、或者部分技术信心或经营信息如何进行界定存在较大不确定性
征求意见稿中规定：“商业秘密系技术信息，如果被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。商业秘密系经营信息的，应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。”
该规定来源于民事案件的司法解释，但在刑法中也按照该原则来进行界定，确实存在一些问题。对于民事案件，首先是当事人的举证，双方可就上述比例问题进行质证和争辩，通常当事双方均是行业人士，对于举证相对容易，即便如此，让法官确定一个准确比例，并非易事。即便在刑事案件中通常使用的方法，让鉴定机构来确定，但鉴定机构可以就某些技术问题给出意见，涉及经营信息在所获利润中的作用等较为抽象的事务，也不是很容易给出令人信服的意见。从结果来讲，民事案件基于双方举证，法官心证似乎更容易接受。但是刑事案件中，法官一般不具有技术或者经济知识背景，公安和检查院的办案人员单方去主张和确定该比例又谈何容易。因此刑事案件沿用民事案件的规定是否合理，在执行过程中遇到的相应困难如何解决都值得进一步思考。
三、司法实践中，如何进行商业秘密民事和刑事案件的对接
对于侵犯商业秘密案件而言，刑事和民事案件均涉及同一事实，因此二者的交叉问题也值得关注，按照目前正在征求意见的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释 (征求意见稿)》第十七条：“当事人以涉及同一被诉侵权行为的侵犯商业秘密犯罪刑事案件正在审理为由，请求中止审理侵犯商业秘密纠纷民事案件的，人民法院一般应予支持，但权利人请求保护的信息不构成商业秘密或者根据在案证据足以认定被诉侵权人未侵犯商业秘密的除外。 ”
这里提出终止审理的前提是当事人一方以同一被诉行为的刑事案件正在审理为条件，其隐含的意思是如果当事人不请求，则民事案件仍可照常进行，这与先刑后民的基本处理原则似乎有所不符；1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”该《通知》率先确立了在刑民交叉案件审理情况中刑事优先的原则，显然与当前规定存在矛盾之处。如果民事案件正在审理之中，或者侵权纠纷案件正在通过行政程序处理，作为受理案件的法院或者行政部门在得知案件已经构成入刑标准，是否有义务将案件事实转移公安部门立案侦查呢？上述问题在现有的立法体系中，还没有看到较为明确的规定，但现实中这个问题应该是普遍存在的，具体如何实施，还有待进一步完善。
关于商业秘密案件“先刑后民”还是“先民后刑”的问题，已经有过诸多争论和研究，笔者在此不再赘述，而无可否认的是上述两种选择均存在不完美之处。目前较为被学界、实务界认同的是所谓“三合一”制度体系，即在司法层面上，民事、行政和刑事的裁判由同一审判组织来行使。现在，北京、上海、广东知识产权法院的审判“三合一”已经全面推开，但并未推广到全国知识产权司法实践中，配套机制建立尚未完善。
笔者认为，其顺利实施有待于地方司法职能的改革、人员素质的提高，目前尚未完全实现，但改革中的问题需要时间来解决，当前立法要解决的是过渡时期的问题，笔者希望在各层面完善关于商业秘密保护的立法时，也能就该问题有所涉及。
参考文献
[1] 参见最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年）；
[2] 参见最高检、公安部就《关于修改〈最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（征求意见稿）》向社会公开征集意见；
[3] 参见姚兵兵.商业秘密保护刑民交叉的几个问题,2019.