已预售房产是否属于破产财产？

在房地产企业破产案件中，最主要的财产就是尚未开发完成的土地和在建或已经建设完成但未售的房产，而对于购房者已支付了购房款尚未交付，或者虽已交付使用但购房者尚未办理产权登记的预售房产是否属于破产财产？
根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；(二)抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；(三)担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；(四)依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；(五)特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；(七)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(八)所有权专属于国家且不得转让的财产；(九)破产企业工会所有的财产。”从2002年最高院作出的规定来看，购房者已经全部支付房款的，属于第5项规定，而已交付使用但未办理产权登记属于第6项规定，均不属于破产企业的财产，应为购房人的财产。
但是2002年最高院作出的规定，系在现行《企业破产法》施行之前，为正确适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，在现行《企业破产法》颁布后，原则上2002年最高院作出的规定应当废止。虽然最高人民法院并未明文废止2002年最高院作出的规定，但是在司法实践中，普遍认为2002年最高院作出的规定中与《企业破产法》及其后的司法解释不相矛盾的内容才有效，存在矛盾或者不同之处时应当以其后的《企业破产法》及司法解释为准。而根据2013年出台的《破产法司法解释二》第二条对不属于破产财产的范围进行了规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”对比2002年最高院作出的规定中的第七十一条的内容，《破产法司法解释（二）》的规定删除了包括2002年规定中第5项和第6项及其他在内的5项内容，仅保留了原来9项中的4项，而《破产法司法解释（二）》第四十八条的规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”2002年最高院作出的规定中第七十一条内容显然与《破产法司法解释（二）》第二条对同一问题作出不同规定，因此，应当适用2013年《破产法司法解释（二）》规定，即2002年的规定第七十一条中被2013年《破产法司法解释（二）》第二条所删除的内容不再适用。
另外，作为特别法的《企业破产法》对此类房产权属没有作出特别规定的情况下，对其权属的认定就应适用《民法典》第二百零九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”对比2002年最高院作出的规定第七十一条的内容，也存在相互矛盾的情形。根据新法优于旧法的原则，法律优于司法解释的基本原则，均应认定在房地产企业破产案件中，购房者已支付了购房款而尚未交付，或者已经交付使用但购房者尚未办理产权登记的预售房产，仍属于破产财产，应当按照破产财产的分配原则进行处理。
在搜索2021年最高院的司法判例中，最高人民法院均采纳上述司法观点。附部分裁判文书及裁判观点：