商标侵权视角下“正品的平行进口”问题研究

“平行进口”是指商品合法生产销售后出口[1]。从这一层面来说，在“平行进口”理论中不存在灰色地带[2]。灰色和神秘可能只有分销渠道，即这些商品进入进口国的渠道。在进口国，这类商品可能会造成严重破坏，尤其对那些在进口国通过不同渠道获得货物销售价更贵的企业。[3]在此情况下，我国也出现了越来越多因“正品的平行进口”侵犯商标权的纠纷。本文通过总结近年来我国此类纠纷案件，尝试探讨“正品的平行进口”是否构成商标侵权。
一、同一商标权利人的理解
随着我国平行进口案件的增多及理论界和实务界对“平行进口”的深入研究，目前，我国对“平行进口”大体有了一个比较清晰和一致的理解。王迁老师将“正品的平行进口”理解为商标权利人只许可将使用了该注册商标的商品投放某一国家或地区的市场进行销售，而有人从该市场购买该商品后，将其进口至同一商标权利人已注册商标的另一国家或地区进行销售[4]我们应注意到，该定义的前提条件为同一商标权利人，而对同一商标权利人又该如何理解呢？是实际控制人还是具备关联关系即可？如果该商标在进口国和出口国权利人不同，是否符合上述理解与定义？
在南京童年时光生物技术有限公司与北京麦乐购科技有限公司侵害商标权纠纷再审一案[5]中，再审申请人南京童年时光生物技术有限公司为在中国申请注册的第10378186号“红心”图形商标的权利人。美国公司Child Life Essential于2010年与童年时光公司开始商业合作，该项商业合作具体是指，童年时光公司在中国经销由Child Life Essential公司专门供货并在中文标签和防伪标签上贴附“童年时光”“红心图形”商标的Child Life产品。该项产品系由Child Life Essential公司在美国生产并由童年时光公司所进口销售，其产品原标签贴附有CHILDLIFE商标，同时，在中国范围内销售的所有ChildLife产品均应标注有包含“红心图形”的中文标识。本案被申请人北京麦乐购科技有限公司通过正当途径购得美国Child Life Essential公司制造的系列产品，在中国进行销售。童年时光公司主张麦乐购公司侵犯其商标权。一审二审法院均认为，麦乐购公司通过正当途径购得在制造国并不侵权的涉案商品并原样再次销售的行为，未构成对童年时光公司注册商标专用权的侵犯。但再审法院认为：虽然从形式上看，涉案商品来源于从童年时光公司获得第10378186号“红心”图形商标使用许可的美国公司，但根据在案证据可知童年时光公司许可美国公司使用的前提是需要美国公司直接供货给童年时光公司，即美国公司获得的商标使用许可是附条件的许可。若美国公司将使用第10378186号“红心”图形商标的商品销售给童年时光公司以外的其他主体，那么美国公司对于该商标的使用就因为不具备所附条件而丧失了合法性，属于未经许可的使用。此时，麦乐购公司从国外进口销售的涉案产品与童年时光公司在国内销售的带有“红心”图形商标的产品在产品来源上虽具有同一性，但由于涉案商品的生产者与第10378186号“红心”图形商标的商标权人归属于不同主体，二者亦不存在关联关系，涉案商品不能构成一般意义上的平行进口商品，……麦乐购公司进口销售涉案商品的行为属于商标法第五十七条第一款规定的侵害商标权的行为。
而在斐乐体育有限公司与吕艳侵害商标权纠纷一案[6]中，法院认为，本案的关键在于由韩国斐乐公司在韩国投放市场的斐乐产品是否经过满景公司或斐乐公司许可，或者反之如吕艳所主张的满景公司的涉案商标是否实际由韩国斐乐公司所控制。首先，关于韩国斐乐公司与涉案商标权利人之间的关系。通过已查明的事实可知，涉案商标权利人为满景IP公司，韩国斐乐公司通过其全资公司斐乐卢森堡公司间接持有满景IP公司的15%股份，安踏公司间接持有满景IP公司的85%股份，而安踏公司与韩国斐乐公司并不存在股权控制等实质关系，说明满景IP公司实际由安踏公司控股而非韩国斐乐公司控股。其次，关于三项关联协议。……上述协议仅是正常的商业往来，并不能证明韩国斐乐公司通过上述协议实际控制满景IP公司进而控制涉案商标。第三，安踏公司在公告中介绍韩国斐乐公司与斐乐卢森堡公司时，亦强调斐乐卢森堡公司是斐乐品牌商标及其他相关知识产权的全球权利拥有者及持有者(Fila中国商标除外)，也说明Fila中国商标并非由斐乐卢森堡公司或韩国斐乐公司控制；第四，安踏公司与韩国斐乐公司也不存在股权关系或其他实质控制关系，双方系独立的利益实体。综上，虽然涉案商标与韩国Fila商标最初源自同一权利人，但在不同的利益安排下，Fila在中国的商标权利与Fila在其他国家的权利已然分属不同主体，虽然双方基于利益考量仍然存在经济上的合作，但不因此否定商标权利及由此产生的商标利益归属于不同主体的事实。……不属于平行进口。
从以上案例我们可以得出，构成“平行进口”首先要满足主体条件，即平行进口商品上所使用的商标的权利人与该商品域外生产者应为同一主体或具有实际控制关系。如果不具有同一性，则从域外进口产品在本国销售，即属于未经本国商标权人同意使用其注册商标，当然构成商标侵权。
二、商标权用尽原则的适用
在满足同一商标权利人条件后，“正品的平行进口”是否就一定不构成商标侵权呢？该问题又涉及到商标权用尽原则。通说认为商标权用尽原则指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。商标具有地域性，而商标权用尽究竟指国际用尽还是国内用尽，在我国还是存在较大分歧，而对该问题的理解与适用也直接影响到对“正品的平行进口”商标侵权的认定。
在海丝腾床具有限公司与上海市长宁区东逸家具店、刘卓、北京欧亚骑士商贸有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[7]中，一审法院认为：平行进口是否应受法律规制与商标权用尽原则的适用有关。商标法所保护的是商标与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，商标权用尽原则应当是市场自由竞争所必需的基本规则之一。若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场正常自由竞争秩序的建立，因此一审法院认为商标权用尽原则对于平行进口仍然适用。但二审法院认为：我国商标法对有关商标的平行进口问题与商标领域是否适用权利用尽原则未有明确法律规定。因此，对于东逸家具店销售涉案平行进口商品的行为是否构成商标侵权仍应依据商标法明确规定的有关商标侵权的具体情形予以判断。
目前包括我国在内的欧盟、美国等对“商标权用尽”有不同的理解，对于商标权国际用尽还是国内用尽没有明确规定，因此笔者认为现阶段采用二审法院的观点，在“正品的平行进口”问题中仍然从商标的基本功能和法律明确规定的关于商标侵权的具体情形予以审查和判定更为稳妥。
三、以商标的基本功能为判断标准
在具体判断“正品的平行进口”是否构成商标侵权时，笔者结合在先判例，认为应主要从商标的基本功能出发考虑其是否侵犯中国境内注册商标专用权，即主要考虑“正品的平行进口”是否影响商品的识别功能和品质保障功能。
(一) 是否发挥商标的识别功能
商标的识别功能，即区分商品或服务来源的功能，其为商标的首要功能。在绝对有限公司、保乐力加(中国)贸易有限公司与苏州隆鑫源酒业有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[8]中，法院认为涉案保乐公司经绝对公司授权进口的绝对伏特加,所使用的“绝对”系列注册商标与产品本身简洁的酒瓶、通透的瓶体、手写体字样、短颈、圆肩式设计以及酒瓶底部产品识别码形成了专属的对应关系,体现了产品设计所要确定的理念。而隆鑫源公司所销售的被控侵权商品上则擅自随意加贴了不透明的白色中文标签,其文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬,破坏了原商品的完整性和美观感受……构成商标侵权。经营者磨去产品识别码,其主观上有隐匿商品来源的恶意,客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失,而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害:一是影响了商标的识别功能,侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权,导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理,干扰了商标权利人控制产品质量的权利,致使商标权人商标权益受损。故就此判断,该磨码行为亦……构成商标侵权。
从上述案例我们可以看出，对平行进口的正品随意加贴中文标签、磨码、遮挡商标等改变商品外在包装装潢从而使消费者产生混淆或误认的行为构成商标侵权。
(二) 是否发挥商标的品质保障功能
关于商标的品质保障功能，在“正品的平行进口”侵权案件中，主要强调平行进口正品与商标权人或被许可人生产销售的商品使用相同的注册商标，应具有相同的品质，否则将无法实现商标的品质保证功能，进而损害商标权人的商誉，侵犯商标专用权。
在大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与天津森淼进出口股份有限公司侵害商标权一案[9]中，关于被上诉人森淼公司销售的GOO.N纸尿裤商品与大王南通公司制造销售的GOO.N大王纸尿裤商品是否存在回渗量指标方面实质性差异。法院认为，按照我国纸尿裤回渗量国家标准，小于等于10g，属于合格商品，在合格值内回渗量数值非极端大小差异是否产生实质性影响，现有证据并无明确展示和说明；回渗量指标属于纸尿裤渗透性能质量指标，仅是纸尿裤商品若干质量指标之一，合理限度内其对产品整体质量能否产生实质性影响，目前并无证据证明。因此，认定回渗量指标方面差异未导致产品质量存在实质性差异。
从上述案件可以看出，商品某一指标的差异并非绝对导致产品质量存在实质性差异，商品某一指标只要符合国家合格商品标准要求，在合理限度内的差异，在无其他相反证据的情况下，并不对商品质量产生实质性影响。并且，在考察产品质量差异时，也不能仅依靠一项指标，而需要结合产品的各项指标，综合考虑其是否会导致产品质量的实质性差异。
在欧宝电气（深圳）有限公司与广东施富电气实业有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[10]中，法院认为，被诉侵权产品系德国OBO公司制造的成品，无需另行组装，未经欧宝公司进口、销售，产品上未附带欧宝公司防伪、质检标签，与实际情况相符。至于售后服务，欧宝公司提供相对完善的售后服务，是增强其产品竞争优势的一种销售策略，在被诉侵权产品未造成消费者混淆的前提下，售后服务的差异不属于产品的实质差异。该法院还进一步指出，若欧宝公司主张得以成立，则在商标权人及其被许可人自行附加区别标识及提供差异化售后服务的情况下，进口商为避免侵权，即使产品来源正当，也需要全面审核产品间的各种差异。这种做法将会不适当地加重进口商注意义务和商品交易成本，无益于商品自由流通。
在“正品的平行进口”商标侵权案件中，原告常依据被告未提供售后服务主张商品质量存在实质性差异，本案二审法院从促进商品自由流通的目的出发，认为售后服务的差异不属于产品的实质差异。笔者认为该观点的适用更有助于市场经济的发展。
综上，在实践中，我们可以从同一商标权利人、商标的识别功能、品质保障功能等角度综合考虑“正品的平行进口”是否侵犯注册商标专用权，从而维护权利人的合法权益。
注释：
[1] Christopher Heath, Parallel Imports and International Trade, 28 I.I.C.. 623 (1997)
[2] Roussel Uclaf v. Hockley International decision of 9 October 1995, [1996] R.P.C.441.
[3] Christopher Heath, Parallel Imports and International Trade, 28 I.I.C.. 623 (1997)
[4] 王迁著：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年，第649页
[5] 北京市高级人民法院民事判决书（2021）京民再80号。
[6] 杭州市余杭区人民法院民事判决书(2019)浙0110民初11546号。
[7] 北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终825号
[8] 江苏省苏州市中级人民法院民事判决书(2013)苏中知民初字第175号。
[9] 天津市第二中级人民法院民事判决书（2017）津02民终2036号。
[10] 广州知识产权法院民事判决书（2019）粤73民终6976号。