小析用工主体责任的若干问题及解决方案——以建筑违法转包用工关系为视角

内容提要：《工伤保险条例》第十八条规定认定工伤必须以存在劳动关系为前提条件，但是，在建筑违法转包等非法用工关系中，发生劳动者伤亡事故时，法律上的“用工主体”与伤亡劳动者之间却并非严格意义上的劳动关系，而根据相关规定发包人又必须对伤亡劳动者承担用工主体责任，法律规定之间存在冲突。本文试就“用工主体责任”的涵义及实践中存在的若干问题进行分析，并就建筑违法转包用工关系中工伤认定问题提出一些建议，以期对立法及司法实践有所裨益。
关键词：劳动关系 用工主体 用工主体责任 工伤保险责任
根据《工伤保险条例》第十八条及《工伤认定办法》第六条的规定，申请工伤认定必须以受伤害的劳动者与用人单位存在劳动关系为前提条件。在建筑违法转包等非法用工关系中，发包单位与伤亡劳动者实际上并不存在劳动关系，但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号)第三条等文件又明确规定此类用工关系中，发包单位、挂靠人要承担用工主体责任或工伤保险责任，该规定明显与《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的规定相冲突。
此类法律之间的冲突，给工伤认定实践造成了很大的困扰。本文拟就建筑违法转包等非法用工关系中的工伤认定的若干问题进行阐述，并拟针对前述问题提供一些立法建议，以期供相关部门在立法及司法实践中予以参考。
一、用工主体责任出现的历史背景
建筑违法转包在我国当前实践中大量存在，因此而产生的劳动者伤亡事故纠纷也是层出不穷。关于建筑违法转包过程中无资质的承包人所雇佣的劳动者发生伤亡事故时能否认定为工伤这一问题，现行法律规定之间存在冲突。
根据2010年出台的《工伤保险条例》第十八条第一款 及《工伤认定办法》（2010年人力资源和社会保障部令第8号）第六条规定，申请人向工伤保险部门申请工伤认定时，必须提交劳动关系的证明材料。可见，根据前述规定，劳动关系是申请工伤认定的一个必要前提条件。
由于2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条、2015年《全国民事审判工作会议纪要》（征求意见稿）第六十二条均明确反对将无资质承包人所雇佣的劳动者与违法发包单位之间的关系认定为劳动关系，因此，如果严格按照两份《全国民事审判工作会议纪要》的规定，那么建筑违法转包用工关系中的劳动者由于其与违法发包人之间并不存在劳动关系，不符合工伤认定的前提条件，因而其伤亡事故不能被认定为工伤。
但是，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，在建筑违法转包关系中，违法发包单位要承担用工主体责任。因此实践中也有部门据此认为，建筑违法转包关系中发生的劳动者伤亡事故，应当认定为工伤。
上述法律规定之间的冲突，给工伤认定部门、司法审判部门等相关部门的工作造成了很大的困扰。为了淡化或协调此类冲突，实践中形成了不同的处理方式，主要有以下两种：
（一）直接将建筑违法发包单位与伤亡劳动者之间的关系认定为劳动关系,从而回避了前述法律规定之间的冲突问题。
最高人民法院于2014年8月21日发布的工伤行政纠纷典型案例“张成兵与上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案”中，即采取了这种方式。在该案中，二审法院认为，由于发包单位与违法承包人约定，承包人所雇佣的劳动者应服从发包人管理，并且发包单位在工伤认定期间也未就双方是否构成工伤进行举证，因此工伤认定部门认定发包人与伤亡劳动者之间构成劳动关系的理由成立，并进而认定劳动者所受伤害为工伤。
但是，从严格意义上来说，承担用工主体责任并不等同于存在劳动关系。关于这个问题，最高人民法院于2014年4月11日在其官网上发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，明确阐述了其不认可将承担用工主体责任等同于存在劳动关系的理由。主要理由可概括为：首先，违法发包单位与无资质的实际施工人所雇佣的劳动者之间，没有任何建立劳动关系的合意，不符合《劳动合同法》第三条规定的自愿原则。其次，此举将导致一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与违法发包单位签订书面劳动合同；要求办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。再次，建筑违法发包单位的违法责任应通过行政责任、民事责任的方式来处理，而不能为了制裁违法转包行为而突破《劳动合同法》的相关规定，强行认定本不存在的劳动关系。最后，即便否认劳动者与违法发包单位存在劳动关系，劳动者的权利仍然可以通过要求发包单位承担连带责任的方式来予以保障。
笔者赞同最高人民法院在《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中的理由。此外，笔者认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系的双方必须存在管理与被管理的关系；但是，在建筑违法转包关系中，违法发包单位与无资质承包单位所雇佣的劳动者之间，并不存在管理与被管理的关系。这也是笔者认为承担用工主体责任不宜等同于存在劳动关系的另一个理由。
（二）不认可劳动者与违法发包单位存在“劳动关系”，但是认定建筑违法发包单位须承担“用工主体责任”或“工伤保险责任”。
如前文所述，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条中，明确将建筑违法发包人所承担的责任界定为“用工主体责任”或“工伤保险责任”。部分相关部门据此直接将建筑违法转包过程中的劳动者伤亡事故认定为工伤。
但是，此类操作实践存在瑕疵。虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》规定违法发包单位应当承担“用工主体责任”或“工伤保险责任”，但是，却并未明确规定此种情况下是直接认定为工伤，亦或是可以不认定为工伤，而仅比照工伤赔偿的方式，让违法发包单位承担相应的赔偿责任。（将在本文第三部分中详述）
二、用工主体责任的相关法律规定及涵义解析
虽然“用工主体责任”这一概念目前已经出现在不少法律条文中，但是，对于何为“用工主体责任”，现有法律体系中则并未明确规定。现笔者试从相关法律条文的规定中，对用工主体责任的概念予以概括分析。
（一）用工主体责任的相关法律规定
根据“北大法宝”官方网站的搜索结果，“用工主体责任”这一概念，最早出现于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中。该通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”随后，一些部门规章以及各地的地方性法规或规范性文件中，也据此使用了“用工主体责任”的概念，例如，《国家安全生产监督管理总局、国家煤矿安全监察局、国家发展和改革委员会等关于加强小煤矿安全基础管理的指导意见》（安监总煤调[2007]95号）第三十三条、《福州市劳动争议处理若干规定》第八条、《河北省农民工权益保障条例》第十四条， 等等。
而《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条则进一步引入了“工伤保险责任”的概念，随后，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号)第三条，也作出了类似的规定。
（二）用工主体责任的涵义解析
笔者认为，用工主体责任的涵义可以从以下两个方面来分析：
1.从内容上看，用工主体责任应当包括工资支付责任、工伤赔偿责任，但不应包括签定劳动合同、支付经济补偿金或经济赔偿金等典型劳动关系中用人单位应当承担的责任。
这主要是因为，从《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》的立法宗旨来看，这两个法律文件主要是为了解决实践中建筑发包领域存在的拖欠劳动者工资问题、劳动者伤亡问题而出台，因此，其意图解决的问题应当包含工资支付责任及工伤赔偿责任。而《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》则更进一步指出用工单位要承担工伤保险责任，这表明用工主体责任应包含工伤赔偿责任在内。
但是，根据最高人民法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》可知，该答复并不支持建筑违法转包关系中的劳动者要求违法发包方签订书劳动合同、支付未签劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险的请求。因此，根据该答复的宗旨，典型劳动关系中用人单位应承担的其它责任，例如签订书面劳动合同、支付未签劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险、支付解除劳动合同的经济补偿金或经济赔偿金等，不应成为用工主体责任的内容。
2.从性质上看，用工主体责任是一种替代性的补充赔偿责任。
《劳动合同法》第九十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款显示，违法转包的用工关系中，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号)第三条第二款则进一步规定，违法发包单位承担工伤保险责任后，有权从相关组织、单位和个人追偿。因此可知，“用工主体责任”是一种替代性的补偿责任，其目的是为了保证受伤害的劳动者能够及时获得救济。
综上，用工主体责任是一种有别于典型劳动关系中用人单位责任的法律概念，其出现是为了解决因《工伤保险条例》第十八条以劳动关系为工伤认定前提的规定而导致建筑违法转包关系中的伤亡劳动者难以申请工伤赔偿这一问题。用工主体责任，其范围小于用人单位责任，其作用主要是为了保障劳动者能够获得基本的劳动者权益，系一种保障性的连带责任。
三、用工主体责任在实践中存在的问题
由于现行法律并未对用工主体责任的涵义作出明确规定，因而导致在实践工作中存在一些问题。详述如下：
（一）虽然现有法律明确规定违法发包单位需承担用工主体责任，但却并未明确将此类伤亡事故直接定性为工伤，因此对于实践操作部门而言，直接依据“承担用工主体责任”为由认定此类伤亡事故属于工伤仍然存在逻辑上的瑕疵。
虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》及《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》规定了违法发包单位应对劳动者承担用工主体责任或工伤保险责任，但是，这两份文件均未直接规定在这种情况下应将劳动者所受伤害认定为工伤。那么，关于这种情次品下是否应认定为工伤的问题，便存在两种理解。第一种理解是：法律文件认定承担用工主体责任，即默认可劳动者所受伤害为工伤。另一种理解则是：前述条文的目的仅是为了确定应当承担责任的主体是哪一方，并让该责任人比照工伤赔偿的方式向伤亡劳动者支付相应待遇，并不意味着将此种情况下的劳动者伤亡事故界定为工伤。
此种情况下是认定工伤还是比照工伤方式处理，最大的区别在于，伤亡的员工能否要求工伤部门承担先行支付的义务。根据《社会保险法》第四十一条的规定，一旦认定此类伤亡属于工伤，社会保险部门应当承担先行支付的义务。虽然《社会保险法》规定社会保险部门在先行支付后可以向用人单位追偿，但先行支付义务还是大大增加了社会保险部门的负担。因此，或许这就是人社部对是否认定为工伤这一问题予以模糊化处理的立法考虑。
（二）要求违法发包单位承担用工主体责任仍须以工伤认定为前置程序，从而导致劳动者的求偿程序繁琐，过程漫长。
虽然《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》及《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》规定了违法发包单位应对劳动者承担用工主体责任或工伤保险责任，但是，在实践中劳动者要求用人单位承担用工主体责任或工伤保险责任时，相关部门通常要求劳动者先行申请工伤认定，并以工伤认定部门出具的《认定工伤决定书》作为求偿的前提条件。而在劳动者申请工伤认定的过程中，由于劳动者是否与违法发包方之间存在劳动关系存在争议，工伤认定部门又往往要求劳动者先去提起确认劳动关系的劳动争议仲裁。因此，为了最终获得工伤赔偿，劳动者可能要先后经过三轮诉讼（含劳动仲裁）：首先需要打一轮民事诉讼（含劳动仲裁），以认定是否构成劳动关系；在确定构成劳动关系的前提下，再打一轮行政诉讼（含行政复议），以认定是否构成工伤；在确认构成工作的前提下，还需要再打一轮民事诉讼（含劳动仲裁），以确认具体赔偿金额；而后再申请强制执行。从劳动者发生伤亡事故到最终获得工伤赔偿，整个过程终结往往需要耗费数年的时间。
不少劳动者为了简化程序，只好退而求其次，通过人身损害赔偿的方式来向用人单位主张赔偿责任。但是，人身损害赔偿程序所规定的赔偿标准与工伤赔偿并不一致，并且工伤赔偿适用“无过错责任”原则，而人身损害赔偿则适用“过错责任”原则；在劳动者存在过错的情况下，依照人身损害赔偿的方式，真正可以从违法发包方处可以获得的赔偿比例并不高。
四、关于解决方案的若干建议
（一）建议更改《工伤保险条例》第十八条的规定，将工伤认定前提条件中的“劳动关系”扩展为“劳动关系及用工关系”。
建议将《工伤保险条例》第一款第（二）项的“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”更改为中的“劳动关系（包括事实劳动关系）”更改为“劳动关系（包括事实劳动关系）或用工关系”。如此一来，认定工伤便不再以劳动关系作为前提条件，相关法律规定之间的冲突问题自是迎刃而解。
（二）建议更改违法发包关系的工伤赔偿求偿程序，规定此类求偿无需以工伤认定作为前置程序，劳动者可以在伤亡事故发生后直接起诉要求违法发包单位承担用工主体责任。
之所以作出此项建议，主要基于以下理由：
首先，在用工主体责任认定之诉与工伤赔偿之诉中，法院认定案件事实所依据的材料大体相同（即：发生工伤的证明材料、进行救治的证明材料，等等），因此这两个诉求完全可以在一个案件中一并处理。这就类似于在民事合同纠纷中，先认定一方是否构成违约，并顺带确定违约赔偿责任一样。而对于受理民事工伤赔偿案件的法官而言，虽然劳动者诉求的内容有所增加，但法官研究案情所依据的证据材料却基本上并未增加；并且即使劳动者未增加“认定工伤”这一诉求，法官为了正确作出工伤赔偿的判决，本身也会先对劳动者所受伤害是否构成工伤进行审查。因此，将用工主体责任之诉与工伤赔偿之诉合并在一个案件（民事案件）中处理，经办法官的实际工作量并未增加多少。
其次，如果能够省去工伤认定前置程序，则工伤认定便不再受《工伤保险条例》第十八条工伤认定必须以劳动关系为前提这一规定限制，法官可以避开劳动者所受伤害是否构成工伤这一棘手问题，而直接根据《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》的规定，判令违法发包人承担用工主体责任。故而此举有利于化解前述法律冲突问题。
因此，如能将用工主体责任之诉与工伤赔偿之诉合二为一处理，既可节省诉讼资源，也有利于提高劳动者工伤求偿的效率。建议相关部门从便民的角度出发，简化建筑违法分包关系中劳动者的工伤求偿程序，以适应司法简约化的发展趋势。
结语
综上，用工主体责任，系实践中为了解决《工伤保险条例》与《全国民事审判工作会议纪要》《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等有关规定的冲突而出台的相关概念。用工主体责任概念的提出，对于区分用工关系中的不同法律关系，正确界定建筑违法发包人的法律责任具有积极的意义。而对于其实践中的存在的用工主体责任涵义不明、性质不清等问题，还有待立法及司法实践的进一步完善。笔者希望本文能够在实践对用工主体责任的认定及性质的界定有所裨益，进而完善并加强建筑违法转包等用工关系中伤亡劳动者权益保障，以推动建立和谐的用工关系。
参考文献：
[1]李晓明，庞琳：《用工主体责任是否等同于劳动关系》，《中国社会保障》，2012年第9期。
[2]郭宇燕：《用工主体责任与事实劳动关系的法律思考——从一起劳动争议仲裁案件谈起》，《山西高等学校社会科学学报》，2013年第3期。
[3]张友良、江艳：《揭开劳务分包面纱，确认用工主体责任》，《劳动和社会保障法规政策专刊》，2015年第1期。