2017年11月4日，十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《反不正当竞争法》（下称“新法”），并于2018年1月1日起开始实施。
原《反不正当竞争法》（下称“旧法”）是1993年公布的，本次法律修改是24年以来的第一次。本次法律修改是一次比较全面的法律修改，对绝大多数条款都进行了调整。
本文将分商业贿赂条款，混淆行为、虚假宣传、互联网特殊行为条款，以及其他修改内容及企业合规建议三部分解读新法。商业贿赂条款
一、商业贿赂条款
新法的第7条是本次修法过程中最受关注的条款之一，该条围绕商业贿赂问题，从行为目的、行为对象、员工行贿的责任等几个方面作出了不同于旧法的新的规定。
1商业贿赂的行为目的
从商业贿赂的行为目的的角度来看，新法将原《反不正当竞争法》（下称“旧法”）中“购买和销售商品”的表述修改为“谋取交易机会、竞争优势”，这一修改，能够适应现实中出现的多样化的交易方式，也更符合现实中行贿人的行贿的动机与原因。行为目的不再局限于“购买、销售”,使得此前比较暧昧的一些非买卖行为（例如租赁等），也都毫无疑问地被纳入到了规制对象的范围之中。因此，今后的商业贿赂行为将不再只是存在于商品的买卖活动之中，存在于各种交易活动当中的商业贿赂行为都将受到规制，可以说新法实际上扩大了商业贿赂条款的适用范围。
2商业贿赂的行为对象
从商业贿赂的行为对象的角度来看，新法明确，商业贿赂是指向以下三类主体提供不正当利益的行为：①交易相对方的工作人员、②受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、③利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。这三类受贿主体共同点在于对交易具有控制力或影响力，而这种控制力和影响力是他们可以成为受贿对象的根本原因。
商业贿赂的本质在于以损害他人（包括其他经营者及消费者）利益的方式进行利益交换，从而违背了公平竞争、正当交易的原则。这种“不正当的利益交换”具体而言，是行贿人向能够影响或者控制交易的主体给予不当利益，从而以获得交易机会或者竞争优势，同时受贿人则是通过出卖他人利益的方式谋求私利。
旧法中使用的是“不得利用财物或利益贿赂对方单位或者个人”的表述，这一表述大大限缩了受贿者的范围，导致实践中针对向交易对方以外的第三人行贿（即“斡旋行贿”）的商业贿赂行为的处罚无法可依。
同时，旧法对商业贿赂的规定使得长期以来执法者将“利益诱惑”本身作为商业贿赂的本质，重点关注交易活动当中交易双方的利益提供，而这其实是对商业贿赂行为的一种误读，这也是中国的商业贿赂制度最难以令外资企业理解的问题点之一。正是因为旧法的规定，使得以往的实践中将大量的交易当事人之间的奖励销售、让利销售活动也被执法部门认定为违法的商业贿赂行为。
交易当事人之间的“利益诱惑”本身并不当然违法，商业贿赂的违法性在于通过“不正当利益交换”的方式所带来的损害他人利益、影响竞争秩序的不正当性。但是新法中删除了旧法中规定的“交易相对方单位”这一受贿主体，是否就意味着交易当事人之间进行的所有的交易或利益输送行为都是合法的，而不会被认定为属于商业贿赂呢？我们认为这样简单的结论还是具有极高的风险的。如果企业之间的让利销售、优惠购买、销售奖励、折扣、佣金等行为如果违背了“自愿、平等、公平、诚信原则”、“扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”，则执法机构仍可以依据新法的一般性条款进行处罚。
关于这一点，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿认为，“交易相对方应当分析实际交易的双方，例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂”。这正是对于交易当事人之间的商业贿赂行为的典型举例。
需要注意的是，在某些特殊的行业中也可能存在杨局长所说明的这种例外情形。例如在中国商业贿赂比较多发的医药行业，医疗机构尤其是公立医院，在医患关系之中处于优势地位，因为信息不对称，医疗机构实际上控制着患者所能购买的医疗产品和服务。在这种情况下，医药企业和医疗机构之间达成的有关医药产品和医疗器械的返利、捐赠等协议，有可能损害作为消费者的患者利益进而受到新法的规制。因此，对于属于医药行业及其他具有垄断情形的特殊行业的经营者而言，在从事相关的交易行为时，还需要围绕具体的商业模式和收支安排，来具体分析可能面临的商业贿赂规制的风险。
3作为商业贿赂的回扣
新法第7条中删除了关于“账外暗中支付和接受回扣”的规定，但仍保留了合法的“明示入账”的“折扣”、“佣金”的规定。旧法中“回扣”的支付的对象为“对方单位”。如前所述“对方单位”本身在新法中已经不再被明确列举为商业贿赂的对象，因此在新法中，有关回扣的表述也得到了相应的修改。
由于违法的“回扣”和合法的“折扣”本身的界定标准不够清晰，实践中往往通过是“明示入账”还是“账外暗中”（即在账簿上是否体现）作为标准来判断其合法性，因此导致了一些执法部门比较机械地进行法律运用的情况，使得一些企业之间的正常的销售奖励也被不恰当地认定为商业贿赂行为。
新法在删除了旧法中的“回扣”的规定的同时，保留了新法仍然保留了明示入账的要求，即“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账”。通过本次法律修改，执法机构将不再直接将“回扣”作为违法行为进行认定，而将会综合考虑会计凭证上的具体记载、行为人的真正意图以及该具体行为对第三方利益的影响等情况，就是否属于违法的商业贿赂行为予以判定。需要强调的是，即使在新法实施后，对于所有的交易行为中所涉及的收支往来，都应当签订相应的协议、进行妥善的会计记账，并依法缴纳相应税款。这是非常必要的，也是避免被认定为商业贿赂的重要方法。
4员工行贿的企业责任
新法中特别规定了员工商业贿赂行为的后果，同时也明确规定了经营者的工作人员进行贿赂时经营者的抗辩事由，即“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”员工作为企业的一员，在其从事和企业有关的活动中，可以被认为是企业的代理人，其行为的效果归属于委托人的规定也不难理解。但是，不能排除员工为了自身利益而违背企业的意愿主动从事行贿行为的可能性。因此，新法中同时明确了经营者的抗辩事由，即“经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”员工行贿行为不被认定为属于企业的行贿行为。
需要注意的是，虽然新法赋予企业抗辩的机会，但是进行有效抗辩的前提是经营者完成了举证，也就是说对于“该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”的证明责任仍然属于经营者。实务中，证明员工的行为并非为了企业的利益，这种证明本身恐怕也是一个难题，具体的证明事项和证明程度还有待实践中进一步细化，对此有待进一步观察。
立法者通过规定这一抗辩事由实际上也是提醒企业要积极主动通过内控措施降低风险，例如加强公司员工的合规教育、制定公司合规政策等，可以争取在抗辩中的有利地位。反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在对该条的解读时提出：“‘有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关’是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。”这一观点代表了执法部门的态度，非常值得参考。
二、 混淆行为、虚假宣传、互联网特殊行为条款
1有关混淆行为
旧法第6条主要规定了混淆行为，混淆行为是指经营者采用假冒、仿冒等欺骗性手段从事市场交易，使自己的商品或者服务与特定竞争对手的商品或服务相混同，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。“误认”是混淆行为被认定为不正当竞争行为的核心，如果仿冒没有让人产生误认，则不能构成不正当竞争。
（1）“引人误认”的标准
与旧法中将“使购买者误认”作为要件不同，新法将“引人误认”作为判断混淆行为时的核心要件。“引人误认”与“使购买者误认”不同，侧重于“混淆可能性”，而不强调在具体交易中存在的误认事实。实践中，侵权的商品往往会在价格、档次和目标消费群体方面与被误认的商品有较大不同，因此消费者可能不会对商品的来源本身产生混淆，但却可能会认为侵权商品与被误认的产品存在某种特殊的联系（比如认为侵权产品是权利人品牌的中低端产品系列），新法中明确这种误认也可能构成不正当竞争行为。
（2）误认的对象
关于“误认”的对象（即“标识”）对判断一个行为是否构成混淆行为具有重要影响。旧法对“标识”进行了有限的列举，将商品的“标识”明确限定在“名称、包装、装潢”，而主体的“标识”则通过“企业名称或者姓名”来表现。新法对“标识”的定义改为概括式的列举，商品的“标识”除保留了商品的“名称、包装、装潢”外，增加了“等相同或者其他近似的标识”未尽的表述，主体的“标识”还增加了“社会组织名称”，并拓展了“姓名”、“企业名称”的具体内涵，为今后执法预留了空间。随着电子商务的快速发展，新法也确定了对域名、网站名称和部分网页保护的必要性。为了防止挂一漏万，还增加了“其他足以引人误认为是他人商品或者他人存在特点联系的混淆行为”的兜底性条款。
新法在商业标识混淆行为中用“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”取代了旧法中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的表述。新法不再要求被误认产品属于“知名商品”，而是要求商品名称、包装、装潢本身“具有一定影响”。从这一修改可以看出，认定混淆行为的标准有所降低，对于被误认商品的权利人而言，与以前相比将会更容易地维护自身的利益。当然，“一定影响”也是一个具有很大解释空间的概念，有待今后的进一步明确。此外，新法还删除了“特有”的要求，但这不意味着新法不再要求“显著性”。因为“一定影响”和“引人误认”这两个要件中已经包含了显著性的要求。因此，对于被侵权的企业而言，在维护自身权益时，仍需要对自身商品标识的显著性进行举证和说明。
2有关虚假的宣传
新法对企业的商业宣传行为进行了更为严格的规定。旧法第9条规定经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。新法第8条则规定：经营者不得对其商品的性能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引入误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。另外还规定经营者不得通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假宣传或者引人误解的商业宣传。
（1）关于构成要件
旧法中虚假宣传行为既要求商业宣传本身虚假，又要求引人误解。根据新法，宣传内容只要满足“虚假”或“引人误解”中的任一情形就可能构成虚假宣传。但与此同时，新法还规定了行为要件，即需要“欺骗、误导消费者”，只有在符合“欺骗、误导消费者”的行为方可构成违法的虚假宣传。这些修改有利于外商投资企业以及一些行业领先品牌打击其他企业的“搭便车”、“傍名牌”的不正当竞争行为。当然，新的规定也对企业自身的宣传推广提出了更高的合规要求，对此也需要给予特别的留意。
（2）关于虚假交易
新《反法》第八条第二款还加入了禁止虚假交易的规定。这主要是针对近年来网络购物中常见的“刷单”、“刷评论”(即“伪造用户评价”)出现的不正当竞争行为。值得注意的是，即组织虚假交易为他人宣传的行为也属于新法中规定的违法行为。协助帮助组织虚假交易的“共犯”也将承担相应的责任。
3有关互联网的专门规定
有关互联网的专门规定也是本次法律修改的亮点之一。互联网经济发展带来了新的业态形式，也随之出现了新的不正当竞争行为方式，即互联网经营者利用技术的手段，通过影响用户选择或者其他的方式，来妨碍或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。它既有普通的反不正当竞争行为的特点，也因其技术手段的特点而具有新的特征。
新法第12条作为互联网不正当竞争行为的专门规定，对通过网络实施的不正当竞争行为进行了列举，主要包括：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该条采取了“概括+列举+兜底”的方式，是对近年网络经济中的不正当竞争案例的总结和归纳。强制插入链接、进行目标跳转，最常见的形式是流量劫持，典型案例为搜狗利用输入法转移百度流量；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务同样也是影响互联网用户选择的不正当竞争行为，例如360公司诉金山公司诱导用户卸载软件不正当竞争案，优酷诉金山猎豹浏览器恶意拦截优酷网合法视频贴片一案；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实不兼容，则是“3Q大战”的真实写照。第四款作为互联网专条的兜底性行为，点明了这些不正当竞争行为的实质，也为此后互联网经济中可能出现的不正当竞争行为的执法预留了空间。
互联网专条的制定为惩治互联网经济中的不正当竞争行为提供了明确的法律依据。此前法院在相关的案例判决中多是适用旧法第2条的一般性条款。新法中新增了针对上述利用技术手段不正当竞争的具体规定，同时配合第24条中规定的法律责任，为利用网络提供产品、服务的经营者划定了更明确的边界。
此外，在其他条款中也体现了对互联网经济的特殊规定。如前所述，在混淆行为中，增加了对“网页域名、网站名称、网页”也可能构成虚假商业标识，组织“虚假交易”、刷单删恶评、将可能被认定为虚假宣传。
三、其他部分修改及企业的合规建议
由于中国的《反不正当竞争法》中所涵盖的违法类型较多，并且还设置了非明确列举具体违法行为的“兜底性条款”，因此可以说所有的企业都有可能面对或者涉及到反不正当竞争行为，进而可能受到《反不正当竞争法》的规制。因此，《反不正当竞争法》长期以来一直是一部非常重要的法律，而本次的修改无疑也受到了包括广大企业在内的各方的瞩目。
1其他违法行为的修改
（1）有奖销售
新法增加了不当有奖销售的行为类型，有奖销售信息不明影响兑奖的，将被认定为不正当竞争。抽奖式的有奖销售，最高奖的金额由五千元提高到了五万元。
（2）商业秘密
新法对“商业秘密”的定义进行修改，删除了“实用性”要求，以“具有商业价值”代替“给权利人带来经济利益”要求，实际上扩大了商业秘密的保护范围，对商业秘密的判断将更加一般化而非个体化。同时，失败的实验数据也将成为商业秘密保护的客体。
对不正当获取商业秘密的手段，新法增加了“欺诈”和“贿赂”的内容，更加完善。以贿赂的方式获得商业秘密，可能同时触犯商业贿赂和侵犯商业秘密两个法条，无疑将承担更严厉的法律责任。前员工和执法检查中的执法主体也成为了保守商业秘密义务主体。同时针对通过前员工对方获取商业秘密的行为，新法也进行了明确。
（3）与其他法律的协调
此次法律修改也删除了旧法中原有的一些规定。这些条文的修订一方面是为了和《广告法》、《反垄断法》、《商标法》等其他法律进行衔接，实现法律体系的协调统一。下表是本次法律修改中删除的旧法的内容，但是需要注意的是，被删除的这些行为并非不再属于违法行为，而是已在其他的专门性法律中进行了规定。当出现这些行为时，也将优先适用其他相关的法律法规。
（备注：下图为旧法条序号）
第5条第（一）款、第21条 | 假冒他人的注册商标； | |
第6条、第33条 | 公用企业限制竞争行为 | |
第7条 | 行政垄断行为 | |
第9条 | 虚假广告 | |
第11条 | 不当亏本销售行为 | |
第12条 | 搭售行为 | |
第15条、第27条 | 串通招投标 |
新法与2008年实施的《反垄断法》完成了完全的分离，将原来规定在旧法中的具有反垄断性质的相关条款删除，使二者不再有交叉关系，同时也没有纳入在草案阶段曾经包括的“滥用市场优势地位”的条款。但是，作为在许多行业中均处于相对优势地位的外商投资企业，在日常经营活动中往往还是会遇到垄断行为与不正当竞争行为交叉或者难以清晰界定的情形。对于企业而言，在密切关注两部法律的相关指南以及行政执法及司法的实践的同时，应当针对自身企业的实际情况开展合规分析，才能在不违反法律的前提下，充分利用市场竞争的规则以确保自身的合法权益。
2有关法律责任的修改
完善法律责任规定，加大对不正当竞争行为的处罚力度，提高违法成本，也是最近中国法律修改中的趋势之一。由于旧法距今已经有24年的历史，当时的社会经济发展水平与当前相比具有很大的差距。因此，新法提高了原有的不正当处罚行为的力度，并增加了新的法律责任的承担方式，同时也对新的不正当行为增设了相应的法律责任。
（1）民事责任方面的修改
新法规定了与《商标法》一致的最高300万的法定赔偿额。新法第17条第4款规定，“经营者违反本法第6条、第9条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”也就是说，即使在权利人难以证明自己的损失或者侵权人获利的情况下，法院有权在300万元的限度内适用法定赔偿。目前，商标侵权的法定赔偿上限为300万元，专利侵权的法定赔偿上限为100万元，中国版权侵权的法定赔偿上限为50万元。因而，不正当竞争行为的法定赔偿上限已经与目前最高的商标侵权法定赔偿上限相一致。
（2）行政责任方面的修改
在行政责任方面，与旧法相比，新法大幅度提高了5类违法行为的罚款幅度，并新增了2类违法行为的行政处罚责任。具体而言,①对于商业贿赂行为的行政处罚，罚款的下限从1万元提高到10万元，罚款的上限从20万元提高到300万元；并增加了“情节严重的，吊销营业执照”的行政处罚责任。②对于混淆行为的行政处罚，行政罚款的上限从3倍提高到5倍。③对于虚假宣传的行政处罚，罚款的下限从1万元提高到20万元，罚款的上限从20万元提高到200万元，并也增加了“情节严重的，可以吊销营业执照。”的行政处罚。④对于侵害商业秘密的行政处罚，罚款的下限从1万元提高到10万元，罚款的上限从20万元提高到300万元。⑤对于不当有奖销售的行政处罚，罚款的下限从1万元提高到5万元，罚款的上限从10万元提高到了50万元。⑥对于商业诋毁行为以及妨碍破坏网络产品服务的行为，旧法没有规定行政处罚责任，新法则规定了10万元以上、300万元以下的行政罚款的行政处罚。
同时，新法还特别规定，如果登记的企业名称属于混淆行为，企业还有义务去及时办理名称变更登记程序，否则将被以统一社会信用代码代替。企业将对不正当竞争行为承担行政责任、民事赔偿责任外，严重者可能涉及到刑事责任，若有妨碍、拒绝执法行为时，也会受到处罚。在加强社会信用体系建设的同时，不正当竞争行为处罚和企业的信用记录挂钩。
新法还强化了执法机关的调查权，赋予了执法机关进入经营场所进行调查的权力，责令被调查者“暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物”的权力、以及“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”、“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”的权力。
3有关合规的建议
此次《反法》的修订，是对多年来的反不正当竞争执法实践的回应和总结，极具问题意识。企业如果因为从事了不正当竞争行为而受到行政处罚，根据新法第26条的规定，将会被记入企业信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。随着信用社会的逐步建立，因行政处罚的记录被公示，将可能对企业后续的经营、融资及信用和名誉产生严重影响。
对于企业而言，应当建立高效运转的合规管理体系，包括实施有效的管理制度、设置独立的合规部门、开展有效的合规员工培训、对交易行为进行妥善的监控和检查，以及建立有效的举报途径等一系列的合规手段。与此同时，还应当对包括交易对象、合作伙伴在内的上下游进行有效的合规管理。同时结合员工行为导致企业责任的条款，我们可以发现，员工的商业贿赂行为甚至能直接影响到企业的生死存亡，企业需要更加重视对员工的教育与管理。
本次法律修改企业的合规提出了新的要求。但目前中国法上尚未明确何为有效的合规管理体系，很多企业对合规管理仍然处在探索的阶段。对于外商投资企业而言，可以充分借鉴总公司采用的具有国际水准的管理体系标准，并结合企业自身的情况，建立在中国行之有效的合规体系。
另外，由于新法刚刚实行，对于后续执法机关及司法机关的执法标准和动态，也应当持续予以关注。