近日，国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》或“征求意见稿”），向社会公开征求意见。《办法》旨在进一步统筹发展和安全，完善企业中长期外债管理，提升规范化、制度化、透明化和便利化水平，提高外债资金使用效益，支持实体经济发展，有效防范外债风险，促进企业境外融资健康有序开展。
目前中资企业境外发债的主要依据即2015年发改委下发的《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（以下简称“2044号文”），2044号文标志着中资企业境外发债由注册审批制转为备案制，监管部门释放的宽松信号有效激发了市场活力，使得中资境外债市场迎来爆发式增长。而本次征求意见稿的公布，或预示着企业借用中长期外债管理的备案登记制时代即将结束，未来将会迎来审核登记制。
本文将通过归纳《办法》与2044号文相比的重要变更事项，为读者解读《办法》的主要内容。
一、《办法》主要变更内容
《办法》共包括总则、外债规模和用途、外债审核登记、外债风险管理和事中事后监管、法律责任、附则等六章三十七条。主要为在2044号文件及后续相关政策、原则、官方解答等基础上进行的修订，包含对部分已有政策的进一步明确，主要存在如下变动：
1进一步明确外债定义及管理范围
《办法》指出企业中长期外债（以下称“外债”），是指中华人民共和国境内企业及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期（不含）以上债务工具，对于适用范围也进行了进一步明确：
将直接和间接借用外债统一纳入管理[1] | （1）明确“控制”的定义，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。 （2）境内企业间接到境外借用外债纳入管理范围，即经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。 |
| 对债务工具范围作了细化 | 明确外债类型包括但不限于期限1年期（不含）以上的高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、优先股、融资租赁及商业贷款等。 |
2进一步提高借用外债的主体资质条件
对比2044号文，办法对于企业借用外债的提出了更高的主体要求，《办法》规定的发行主体要求如下：
主体条件 | 依法设立并合法存续、合规经营，具备健全且运行良好的组织机构 |
资信及偿债能力要求 | 资信情况良好，具备偿债能力，已发行债券或其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态 |
健全的风险防控机制 | 有合理的外债资金需求，用途符合前述规定，并具有健全的外债风险防控机制 |
近三年无负面事件 | 企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌重大违法违规正在被立案调查的情形 |
3进一步提出募集资金用途负面清单
相较于2044号文中“募集资金根据实际需要自主在境内外使用，优先用于支持‘一带一路’、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资”仅涉及正面要求，《办法》从正反两面对企业借用外债的资金用途进行规定：
提出资金用途正面指引 | 强调企业外债资金使用应聚焦主业，有利于配合落实国家重大战略和支持实体经济发展 |
设置资金用途负面清单 | 企业可根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外使用外债资金，其用途应符合以下条件：（一）不违反我国法律法规； （二）不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全； （三）不违背我国宏观经济调控目标； （四）不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务； （五）不得用于弥补亏损或投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人。 企业外债募集资金实际用途应与《审核登记证明》内容相一致，不得挪作他用。 |
4进一步细化外债审核与外汇管理的关系
《办法》规定，企业需凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。
5进一步强化外债风险管理
为进一步防范外债风险，《办法》从多方面体现出对外债风险管理提出了更高要求：
总体原则 | 由“简化程序、推进改革，防止以备案登记名义进行变相审批”的导向转变为“控制总量、优化结构、服务实体、防范风险”的原则。 |
适用范围及资质要求 | 在适用范围方面，进一步明确监管范围：直接和间接借用外债均纳入管理； 在主体资质方面，明确企业需“具有健全的外债风险防控机制”。 |
事前审核/变更申请 | 由外债管理备案制转变为审核登记制，企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》[2]（以下简称《审核登记证明》），完成审核登记手续。未经审核登记的，不得借用外债。 在申请报告除需要提供“借用外债的借用外债必要性、可行性、经济性和财务可持续性分析”，同时要求包含“外债本息偿付计划及风险防范措施”。[3] |
企业外债募集资金实际用途应与《审核登记证明》内容相一致，不得挪作他用。 完成外债审核登记后发生下列情形之一且确需调整的，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请[4]： （一）拟借用外债币种或债务工具类型改变； （二）募集资金用途发生重大变化； （三）需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形。 | |
事中事后监管 | 企业应当加强外债风险管理，结合实际需要合理控制外债规模，优化外债结构。密切关注宏观经济形势和金融市场运行、国际收支状况等，强化外债风险意识，制定风险防控预案。合理选择金融市场工具有效规避和对冲可能存在的汇率风险和利率风险。 |
企业应当在借用每笔外债后10个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送借用外债信息，包括企业主要经营指标和外债借用情况等； 在《审核登记证明》有效期届满后10个工作日内，报送相应的外债借用情况。 企业应于每年1月末和7月末前5个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等。 如出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险。 | |
跨区跨部门联合协同监管 | 国家发展改革委根据有关法律法规和政策，联合有关部门和地方发展改革部门建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对企业借用外债进行事中事后监督管理。企业及相关中介机构应予以配合。 企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查的，应事先向境内有关主管部门报告。 |
6进一步强调各参与方的法律责任和相关惩戒措施
发改委于2018年5月18日发布的《发布国家发展改革委约谈违规发行外债的有关企业和中介机构》的公告中曾表示将加大对参与机构的问责力度，严重者将被纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台，并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作。《办法》也体现了该监管方向：
| 企业责任 | 违反《办法》规定借用外债的，审核登记机关视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告或暂停其开展或参与企业外债业务等惩戒措施。 企业申请材料和披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，审核登记机关对相关企业及其主要责任人予以警告。通过隐瞒、欺骗、贿赂等不正当手段取得《审核登记证明》的，审核登记机关应当撤销《审核登记证明》。 未按办法第二十四条、第二十六条规定报告有关信息的，审核登记机关责令企业限期改正；情节严重或逾期不改正的，对相关企业及其主要责任人予以警告。 企业及相关中介机构违规情形将通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。 |
| 中介机构责任 | 中介机构存在以下违规行为的，审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人。 （一）为违反办法规定的借用外债活动提供相关中介服务的； （二）出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的 |
| 保密义务 | 企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查的，应事先向境内有关主管部门报告。 企业借用外债涉及对外报告和披露事项的，应当严格遵守国家法律法规和有关规定，建立健全保密制度，采取必要措施落实保密责任，不得泄露国家秘密，不得损害国家安全和公共利益。 审核登记机关及其工作人员，以及被审核登记机关征求意见的单位及其工作人员，依法对企业根据本办法提交的材料负有保守商业秘密的义务。 |
二、《办法》主要影响
1外债管理由备案登记制转向审核登记制，要求趋严
对比2044号文，《办法》最重要的变更即为外债管理监管方式的变更，企业借用中长期外债管理的备案登记制即将结束，取而代之的将是审核登记制。此外，由上文分析可知，《办法》对于外债管理适用范围、主体资质、募集资金用途、事中事后监管、相关机构法律责任等各方面都提出了更高、更细化的规范化要求，将进一步规范我国中资离岸债市场的发行程序，加强其风控和监管。同时，审批程序也将由原来的受理后7个工作日内完成备案并出具《企业发行外债备案登记证明》，改为受理后3个月内予以审核登记并出具《审核登记证明》，对于存在借新还旧再融资需求的发行人而言，须提前规划好时间安排，避免错过发行时间窗口。
2明确相关机构法律责任，责任趋严
《办法》明确借款报送要求、信息披露要求、加强募集资金用途监管和跨区跨部门协同监管。并明确各参与方的法律责任和相关惩戒措施。其中，对违反《办法》规定的，审核登记机关视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告或暂停其开展或参与企业外债业务等。中介机构为发行人提供申报材料的服务，将不再只是前期的准备和协助工作，而是要出具明确核查意见，并需承担相应法律责任。
3政策层面强化外债风险控制，有助于提升境外投资者信心
本次《办法》的出台顺应了形势需要，有利于进一步加强企业跨境债务融资的管理，促使市场主体以更加规范的方式参与国际市场，获得更多的市场认同。同时，3个月的审核时间可以有效放缓发行节奏，压实中介机构责任、强化事中事后监管，也是对当前离岸债券舆情事件的有效回应。《办法》的出台或将提振投资者对于中资离岸债券市场质量的信心。
三、结语
《办法》的出台将使中资离岸债券的发行管理更为成熟，进一步完善企业中长期外债监管的法律基础，长远来看或将提振投资者对于中资离岸债券市场质量的信心。本所律师亦将持续关注相关政策动态，协助企业及相关方及时了解和把握最新监管政策要求。
参考资料：
[1] 在2021年8月发改委更新的《企业发行外债备案登记办事指南》“常见问题解答”（以下简称《指南》）中，明确红筹架构企业（包括大红筹和小红筹架构）、境内企业通过VIE架构控制的境外企业发行外债均需要办理备案登记手续。
[2] 《审核登记证明》自出具之日起有效期1年，过期自动失效。
[3] 申请报告或附件不齐全、不符合规定形式或不属于审核登记机关管理范围的，审核登记机关应当在收到申报材料之日起5个工作日内一次性告知企业。逾期不告知的，自收到审核登记申请之日起5个工作日后自动受理。审核登记机关受理或不予受理，都应当通过网络系统告知企业。
审核登记机关在受理之日起3个月内，对符合规定的审核登记申请，出具《审核登记证明》；对不符合规定的审核登记申请，出具不予审核登记书面通知，并说明不予审核登记的理由。
[4] 审核登记机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内，对理由充分的申请作出同意变更的书面决定。企业根据审核登记机关要求补充披露、解释说明、中介机构进一步核查问题的时间不计算在内。