管理人视角下破产企业划拨用地补偿问题实务应对

2022年最高人民法院工作报告指出：2021年法院审结破产案件1.3万件，涉及债权2.3万亿元，盘活资产1.5万亿元，让745家困境企业再获新生，35万名员工稳住就业。[1]破产是企业退出与重生的有效手段，对于社会主义市场经济的完善具有重要的意义，但是破产法律制定方面远远落后于破产业务实务的发展，多数情况下企业破产过程中土地为核心资产，其处置过程受到债权人、职工、当地政府等利益相关方的关注，从这个角度土地使用权的处置情况决定了破产工作的推进情况，特别是破产企业划拨用地的处置存在政府“收回”与“不予收回”的情形、“补偿”与否的问题，因此，破产企业划拨用地处置的灵活性也给管理人工作带来了一定的挑战。
下文以本人参与的多起破产企业划拨用地补偿问题为视角，简要谈一下管理人对于破产企业划拨用地收回问题的应对。
一、破产企业划拨用地补偿问题实践及其争议
1. 破产企业划拨用地补偿问题立法方面
1）中华人民共和国土地管理法（2019修正）
第五十八条：有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
2）中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）
第四十七条无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。
对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。
无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
3）最高人民法院关于修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》等二十九件商事类司法解释的决定
根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（三）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
4）《财政部、国土资源部关于同意将集体企业原划拨土地处置收入用于支付关闭破产或改制集体企业职工安置费用的批复》（财综〔2009〕14号）
一、根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）、《国务院关于同意东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见的批复》（国函〔2005〕88号）有关规定，同意将目前国有土地出让收入可用于支付破产、改制国有企业和关闭、破产“厂办大集体”职工安置费用的政策扩展至集体企业，允许黑龙江省哈尔滨市集体企业原划拨土地处置收入用于支付关闭、破产或改制集体企业职工安置费用。
二、关闭、破产集体企业涉及的原划拨土地由当地人民政府依法收回，并按照《国土资源部关于印发〈招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范〉（试行）和〈协议出让国有土地使用权规范〉（试行）的通知》（国土资发〔2006〕114号）[2]的规定予以出让或者租赁，出让价款、租赁收入全额缴入地方国库，纳入基金预算管理，由当地人民政府财政部门按照土地出让收支管理的规定，统筹安排用于相关企业职工安置费用。
5）国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定（中华人民共和国国家土地管理局令（第8号））（已失效，但可参考）
第六条国有企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。
破产企业属国务院确定的企业优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业，土地使用权出让金应首先安置破产企业职工，破产企业将土地使用权进行抵押的，抵押权实现时土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得也应首先用于安置破产企业职工。
2. 破产企业划拨用地补偿问题司法方面
关于破产企业划拨用地收回补偿方面司法实践并没有统一的裁判路径。在“广东广建集团股份有限公司与韶关市人民政府、韶关市国土资源局行政补偿申诉行政裁定书”指出“本案中开发公司系无偿取得涉案划拨土地使用权，且没有证据证明收回涉案划拨土地使用权的行为造成地上建筑物、其他附着物损失的事实，韶关市人民政府有权根据城市建设和公共利益的要求无偿收回涉案土地使用权，无需支付补偿款。”[3]但是最高法在“辽宁省兴城市人民政府因与张兴贵及第三人葫芦岛市青山水库建设有限公司(原葫芦岛市青山水库管理局，给付占地补偿费一案”中指出“原审法院判决兴城市政府收回张兴贵依法取得的国有土地使用权，应当予以补偿，并无不当。”[4]确定了政府收回划拨用地应当予以补偿。在再审申请人张成尧等人因诉山东省东营市人民政府国土资源行政批复一案中，东营市国土资源局收到《关于收回土地并向山东横店草业畜牧有限公司出让国有土地使用权的请示》后同意收回破产企业原新绿洲公司使用的2657.23公顷土地，并将其中2639.69公顷土地的使用权出让给山东横店草业畜牧有限公司，用作农用地和宜农荒地开发，从事种植、养殖生产，出让期为48年。张成尧等人称其在2016年1月20日知道了该批复的内容，遂提起诉讼，后法院认为“作为原用地单位职工或者居民的五位再审申请人，其在生产生活中实际使用土地的利益是建立在其与原用地单位之间关系的基础上，其所称劳动权益和土地承包经营权益受到影响的问题，并非再审被申请人依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第四项作出《批复》时所应当考虑的合法权益。”后法院认定原告败诉。[5]同时，关于破产企业划拨用地收回是否补偿问题研究人员也有不同观点，有观点指出：基于管理目的所造成的土地利用人的损害应当弥补之，这种补偿是基于对合法获得的土地使用权人，在合法且妥善的利用上，因土地管理部门对土地配置对于权利人造成损害的补偿。[6]有观点认为：对于破产企业划拨土地的处置，就应当允许破产企业通过缴纳土地出让金的方式，将划拨所得土地转为出让所得，使之进入市场流通领域，而后将划拨转出让的国有土地使用权列入企业破产债权。因此，法律明确了收回权，却没有就具体如何补偿作出规定，这样的法律规定给实际操作留下了很多不确定性的问题和处理上的难点。[7]也有观点指出：划拨土地的使用权人无论是有偿取得还是无偿取得，都没有支付国家收益部分，即便有偿取得也仅是支付了土地熟化部分的费用。现行《土地管理法》等几部法律法规对此均没有规定。应在充分考虑其实际使用年限、投入费用的大小等诸多因素给予适当的补偿。[8]二、历史背景下划拨用地无偿收回问题的阐释1. 划拨用地无偿收回且不列入破产财产的历史背景有人可能会对我国立法文件以及司法实践中对于破产企业划拨用地不列为破产财产，并且无偿需要无偿收回这一问题可能会感到疑问，因为无论按照《合同法》还是最新的《民法典》划拨用地虽然是企业无偿取得，但是从法律层面来讲还是企业的一项财产，不列入破产财产实际上和《企业破产法》相关规定相同相矛盾。针对上述疑问还得从历史角度予以阐述，长期以来，国有与集体企业使用土地由国家统一划拨，并无偿、无限期地使用。直至20世纪90年代中期，全国新供应的土地中行政划拨的比例仍占98%。但是自1987年深圳拍出第一块国有土地使用权开始，土地使用就进入了双轨制，即行政划拨和有偿出让的双轨制度。在双轨制条件下，原本就呈现综合多元性质的破产企业土地的处理就变得更加复杂繁难。[9]传统司法界认为，划拨土地使用者仅是以直接代行者的身份使用土地。若超出直接代行之范围，则国家作为所有者，有权回收划拨土地。因此，划拨土地使用权一般仅被视为企业的生产经营场所和全民所有的生产资料，而不作为企业财产或财产权利看待。[10]2. 划拨用地无偿收回后优先安置职工问题的历史背景在《企业破产法》出台以前，上世纪90年代由于经济腾飞，鼓励多种所有制经济共同发展的背景下，一大批经营困难国有企业国家实行政策性破产，当时主要依据政策性文件，优先适用国务院国发〔1994〕59号文、国发〔1997〕10号文、国经贸企改[1999]301号文及[2000]15号文等一系列政策规定。政策性破产的职工安置，依据法律和政策从预案操作到案件终结贯穿始终，而且是财产清算结束后的重头工作，可以占用处置土地使用权所得和其他财产。这也符合了当时立法文件对于破产企业划拨用地的看法，在无偿收回的同时，优先将安置职工，这也符合财综〔2009〕14号文件的精神，从政策角度平衡了划拨用地不属于破产财产的困境，将相关土地出让收益归属于“破产财产”。三、管理人视角下破产企业划拨用地补偿问题的处理考察以上历史因素之后，对于现行法律规范的处理方式有了更深刻理解，作为破产管理人需要面对的更多是《企业破产法》规范下的企业破产而非原有的“政策性破产”，在立法及司法对破产企业划拨用地补偿问题态度不明确的情况下，管理人如何应对划拨用地补偿问题便需要更为灵活的方式。现行《土地管理法》第五十八条和《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》用的均是“可以收回”，并且《土地管理法》第五十八条仅对实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要收回土地的情况规定对土地使用权人应当给予适当补偿，但是对因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的是否给予补偿未作规定；《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定是 “可以予以收回，并依法处置。”而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条用的是对于无偿取得的划拨土地“应当无偿收回”。[11]关于破产企业划拨用地政府收回补偿存在“应当”和“可以”两种立法路径，也就造成了法院在判断是否补偿时却在一定选择空间，如果法院一旦确定需要补偿，补偿范围仅对于建筑物以及地上附着物进行补偿，但是对于划拨用地前期开发费如征地拆迁费等问题法院并未直接给出明确回答。[12][13]因此，为应对破产企业划拨用地收回补偿问题笔者认为管理人应当站在增加破产财产的角度予以思考，从政府“收回”与“不收回”两大类出发予以灵活处理，具体如下所述：1. 政府收回破产企业划拨用地时管理人的应对1）收回的划拨用地为“生地”时的应对
从土地开发链条角度，政府在处理划拨相关土地时，存在生地与熟地的区分，对于一些并未进行相关开发的土地划拨，企业获得划拨用地后可以直接予以开发，这就是所谓的“生地”；但是对于一些经过拆迁安置的土地，依据《土地管理法》企业必须支付相关土地拆迁费用后才能进行土地开发，才能在相关土地上修建建筑物，附着物，这就是所谓的“熟地”。
因此，作为管理人必须首先审查破产时土地的开发情况，如果土地并未进行任何开发，和划拨相关土地时并无差别，仍然为“生地”，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”对于划拨 用地为生地的情况下，一般是政府无偿交付土地，如果企业破产时该土地仍未进行开发，政府按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条之规定无偿收回无可厚非。
但是，管理人此时便可以有一定作为，可以尽可能地说服政府予以补偿，从《土地管理法》第五十八条第二款规定的“补偿”精神出发，和政府协商予以补偿。亦可以按照财综〔2009〕14号的精神，在非政策性破产时，说服政府采取变通方式，本着解决职工生活的角度予以适当补偿。
2）收回的划拨用地为“熟地”时的应对
随着土地财政成为各地方的主力财政后，剩余的划拨用地“生地”变得微乎其微，更多体现的是“熟地”，这也是实践中更为常见的情形。如果管理人审查确定土地已经进行开发，已经经历了“熟化”的过程，也即破产企业在相关土地投入了大额的拆迁费、青苗费等，甚至在划拨土地上已经修建了建筑物、附着物，针对“熟地”管理人便需要保持和政府协商，明确政府是否收回，收回时是否补偿等问题。
现行法律对于政府收回破产企业划拨用地采用了“应当”以及“可以”两种立法摸索，这导致实践中政府收回破产企业划拨用地存在一定的裁量空间，管理人面对政府对破产企业划拨用地明确予以收回时，管理人除了需要争取将划拨用地列为破产财产外，更应该从务实的角度争取更大补偿范围，具体如下所述。
协商补偿划拨土地使用权价格，对于“熟地”协商补偿土地使用权价格具有一定的谈判空间，从现行法律角度，划拨用地（仅土地部分）系企业无偿取得，因此，管理人对该土地使用权价格的争取可以参照收回的划拨用地为“生地”时的应对方法。
补偿安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费等将“生地”变成“熟地”支出的费用。关于政府收回破产企业划拨用地时具体补偿范围便没有明确规定，特别是破产企业对于土地“熟化”所支付的费用。笔者认为无论划拨还是出让方式获得建设用地使用权后，均需要做好土地前期开发，此时便涉及土地拆迁工作，其中涉及安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费等，这部分费用如不纳入政府补偿的范畴可能违反《民法典》关于“公平原则”的规定，忽视了企业获取土地开发实际支出的部分。有观点认为补偿安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费等将“生地”变成“熟地”支出的费用并未直接支付给国家，国家没必要对于相关费用予以补偿，正如《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）指出“国有土地使用权出让收入（以下简称土地出让收入）是政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款，包括受让人支付的征地和拆迁补偿费用、土地前期开发费用和土地出让收益等。”由此，土地出让金并非单纯指的是交存给国家的部分，还包括受让企业支付的前期开发费以及征地、拆迁补偿等费用，从性质上讲既然“熟化”土地所支付的费用属于土地出让金的组成部分，因此，在涉及破产企业支付土地“熟化”费用后开发的土地政府无偿收回，政府应当对于“熟化”费用予以补偿。
补偿划拨用地上修建的建筑物、附着物，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第三款“无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”因此，管理人可以据此请求政府补偿建筑物、附着物支出的费用。
2. 政府不收回破产企业划拨用地时管理人的应对
无论破产企业划拨用地为“生地”还是“熟地”，当政府明确不将破产企业划拨用地予以收回时，划拨用地便确定无疑属于破产企业的一项破产财产，对于破产财产的处置管理人此时便需要注意的是对于划拨用地处置的合规性。
具体方式需遵循《民法典》第三百五十条“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
因此，管理人在应对政府不收回破产企业划拨用地时应当严格按照划拨用地转让方面的规范。首先，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，对划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押；其次，要将收集划拨用地相关国有土地使用权证以及划拨用地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；最后，签订土地出让合同向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，对于剩余的资金依法纳入破产企业破产财产。
参考资料：
[1] 2022年3月8日，最高人民法院院长周强向第十三届全国人民代表大会第五次会议作《最高人民法院工作报告》。
[2] 全称为：国土资源部关于印发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）和《协议出让国有土地使用权规范》（试行）的通知（国土资发〔2006〕114号）。
[3]（2016）最高法行申263号。
[4]（2020）最高法行申7453号。
[5] 参见（2017）最高法行申995号。
[6] 卫芷言. 划拨土地使用权制度之归整[D].华东政法大学，2013。
[7] 冯涛.梁楠.破产企业划拨土地处置问题探析.瑞成清算。
[8] 温宽连.论破产案件中划拨土地使用权的处置问题。
[9] 张善斌：《破产法实务操作105问》。
[10] 叶健强：《破产企业划拨土地使用权的处置》，载《人民司法》1997年第10期。
[11] 温宽连.论破产案件中划拨土地使用权的处置问题。
[12] （2004）辽民一权初字第1号。
[13]（2020）最高法行申6673号。