遭遇“黑白合同”，施工单位这样做才能利益最大化

大多数的建设工程在确定施工单位之前，都要走招投标的程序。
但我们也发现，相当一部分比例的工程，在按照招投标内容签完“白合同”之后，基于各种不可名状的原因，双方有时候会另行签一份补充合同，也就是我们常说的“黑合同”。
所谓的“黑合同”倒不是说条款有多么的“黑”，而是指双方在中标合同之外，对“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”等方面做了一些实质性的变更。
比如变更工程价款：
『 最终按双方认可的工程总价2%由施工方予以让利 』
当然，如果业主与施工单位相安无事的把工程建设完毕，钱款两清，则皆大欢喜。
但如果双方产生了不可调和的争议，则会产生一个重大问题——
“黑白合同”究竟以哪一份为准？
特别是涉及到工程款，乃是建设工程中双方最为关心的问题。怎么操作才能没有损失？
我们今天分别就以下两个场景：
“黑合同”相比于中标合同让利，降低了工程款。
“黑合同”相比于中标合同提高了工程款。
站在施工单位的角度，谈一谈面对这两个场景分别该怎么做才能最大程度的维护施工单位利益。
1. “中标合同”之外的“让利”
招标投标过程中，施工单位在投标文件中的工程价款数额，往往直接影响是否会中标。
在中标之后，有些施工单位又会对中标合同进行大幅度的让利。
也就是说，相较于中标合同，降低了工程价款。
双方一旦就工程建设产生争议，从施工单位角度而言，肯定更希望拿到更高的价款，也就是按照“中标合同”的约定计算工程款。
施工单位能不能如愿？
答案很明确，按照司法解释规定：“黑白合同”不一致的时候，应当按照中标合同确定工程价款。
『 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。』
之所以这么规定，背后的原因也比较容易理解：
如果允许私下签订的“黑合同”大行其道，那么就相当于架空了招投标制度，违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义。
总结一下：
当“黑合同”做了让利，但到了结算时由于各种原因施工单位又不愿意让利时，可以直接依据法律规定要求按照价款更高的中标合同予以结算。
值得一提的是，“黑白合同”中降低工程款的形式不仅仅是直接的让利，常见的方式还有这样几类：
施工单位明显高于市场价格购买业主方的房产
施工方无偿建设住房配套设施
施工方向业主捐赠财物
等等。
之所以列举这些例子，是想说明以上这些行为都属于“变相”让利。
在法律上，变相让利也都是无效的。
既然无效，那么施工单位是不需要遵守这些合同约定的，用好了可以成为施工单位与业主方谈判中的重要筹码。
举个例子：
『 施工单位在与业主方签订完中标合同后，又签订了一份为业主方无偿建设配套设施的工程施工合同。后来双方产生争议，业主单位蛮不讲理，以拒不支付工程款威胁施工单位，施工单位有什么谈判筹码？』
此时，施工单位完全可以无偿建设配套设施的合同无效为由，推翻“无偿”的约定，不仅要求支付原工程的价款，还另外要求按实结算配套设施的工程款，把付款压力反推给业主单位。
2. “黑合同”变相提高工程款
反过来，如果“黑合同”相较于中标合同提高了工程款，双方一旦发生争议，根据上文提到的司法解释规定的原则，是要按照中标合同处理的。
按中标合同处理，就意味着降低了工程价款，那么无疑对于施工单位来说是被动的。
施工单位可以采取哪些措施进行自救？
先说一个立法背景。
最高人民法院认为，尽管在司法解释中规定，双方另行约定工程价款与招标合同不一致的，应以中标合同为准。
但是——
『 不能将工程价款的“不一致”理解与适用“绝对化”，即不能只要是出现与中标合同“不一致”之处，哪怕工程设计微量调整、工程质量要求的设计变动，工程价款数额不大的调整等，就一律绝对地认为是背离合同实质性内容。由于建设工程项目涉及内容较广，周期较长，几乎每个建设工程都会签订补充协议，因此，合同法规定的当事人所享有的变更合同的权利应当同样受到保护。』
基于上述理论，工程价款如果想以补充协议为准，而非中标合同，那么就应该努力证明“工程价款调整幅度较小”或“工程价款调整有事实依据”。
“工程价款调整幅度较小”好理解，
而“工程价款调整有事实依据”，我们建议施工单位可以从以下几个方面搜集证据：
工程发生了不可预见的困难；
业主单位对原设计做了重大变更调整；
实际施工范围超出招标文件规定的范围；
原材料、人工的市场价格产生重大波动；
等等。
我们曾经历过这样一个案子：
施工单位与业主经过招投标签订一份施工承包合同，在施工过程中，因业主方的原因导致数年的长期停工，复工后人材机的费用均已大幅上涨，且业主方另行增加了施工范围。
双方就此签订了补充协议，将原中标合同中的工程款为固定总价修改为“成本+酬金”的模式。

此后竣工结算时，双方就究竟是以中标合同还是补充协议为准产生争议。
如果按照法律规定的正常逻辑，工程款应按照中标合同结算，那么就无法计算增加的施工范围和人材机上涨的费用，施工单位将会吃大亏。
但施工单位听取了我们的建议，通过举证的方式证明了调整工程款有明确的事实依据，最终法院认可了补充协议，并判决按补充协议而非中标合同结算工程价款。
小 结
我们深知，建设工程的招投标活动的意义是保证公平竞争，保护国家利益、社会公共利益以及建设工程各方的利益。
但我们同时也关注到黑白合同的社会现实。
今天我们从施工单位的角度谈了谈在已经签订黑白合同的状态下，如何保障自身利益，绝不是鼓励招标人与中标人串通影响公平竞争，影响各方利益乃至社会公益。
而是我们相信，即使通过招标投标程序固定建设工程合同，但市场风险仍然会在两方当事人之间进行分配。
这种市场风险分配有时候就体现为所谓的“黑合同”，因此这种黑合同并非当事人的原罪，而仅仅是承认行政干预不是万能，“市场之手”会主动发挥能动作用进行调整的经济原理。
由此，在已产生黑白合同的情况下，用现行法律允许的框架下维护施工单位的利益，本身就是用更理性的方式疏导利益的再分配。我们同时也期待招投标程序更合理，法律更健全，更能还原各方利益诉求，让私下的黑合同再无存在之必要。